miércoles, 11 de mayo de 2011

LA JURISDICCIÓN COMUNAL EN EL PERÚ

Robinson Octavio Gonzales Campos[1]



El pluralismo jurídico tiene el mérito de demostrar de modo amplio, por un lado, la fuerza y la autenticidad práctico-teórica de múltiples manifestaciones normativas no estatales originadas por lo más diversos sectores de la estructura social; por otro lado, la revelación de toda una rica producción legal informal e insurgente a partir de condiciones materiales, luchas sociales y contradicciones clasistas o interclasistas (Antonio Carlos Wolkmer[2]).

I. INTRODUCCIÓN

A manera de introducción cabe indicar que la categoría de la "diversidad étnico - cultural" importa la incorporación de un grupo humano social determinado, cultivadora de una identidad socio-cultural distinta de "la otra u otras" sociedades en donde se inserta; por consiguiente ambas culturas coexisten mutuamente dentro de un mismo ámbito territorial, ya sea porque una de ellas lo hace por un efecto de "inmigración“ o de "colonización", por conquista o invasión.

Los tipos diversos de sociedades étnicos – culturales pueden ser, en principio, de dos tipos:

a) Debido a los procesos de migración (son sociedades receptoras de migración, casi siempre económicas)

b) Las que por procesos de colonización y conquista se conforman como diversas debido a la presencia sostenida de las etnias y culturas nativas o aborígenes.

Conforme esta doble tipología de formación de la diversidad étnico-cultural, es del caso establecer que se presentan dos tipos de conflictos culturales (relación conflictiva entre las culturas diversas que conviven en un mismo espacio social, desde hace más de sesenta años, que muchas veces trascienden a los meros usos sociales y que incluso llevan consigo una fuerte dosis de disconformidad social que en algunos casos motiva la intervención del Derecho)[3]:

El intrasistémico (desde dentro y hacia dentro del sistema cultural), que contiene los casos, como se ha visto, de disidencia y objeción de conciencia que un individuo plantea a su propio Estado en razón de su libertad ideológica, de religión o de conciencia, y,

El extrasistémico (desde fuera y hacia fuera del sistema cultural), este condicionamiento cultural se origina y motiva en el seno de una cultura distinta, foránea respecto del marco de referencia cultural normativa. Esto ocurre también en las sociedades de pasado colonial, originando que las leyes y normas de conducta de la cultura dominante termina por imponerse a modo de cultura oficial, desplazando a las otras culturas nativas en razón a su estatus de culturas subyugadas y criminalizando muchas veces, los uso, y costumbres[4] (servinacuy)

En este contexto, los países Latinoamericanos tienen pasado colonial debido a que fueron objeto de invasión y conquista ocurrida desde el descubrimiento de América para occidente en 1492; consiguientemente, según la clasificación tipologica mencionada, el conflicto socio-cultural en estas sociedades es de orden extrasistémico, y especialmente la sociedad peruana, pues a partir de la conquista española (1532) se impuso un sistema de gobierno y de administración de justicia de corte Europeo-occidental, centralizando la facultad de administrar justicia en el Estado. Posterior a la Independencia del Perú (1821), con el inicio de la República se adoptó el modelo de estado-nación europea, siendo el Estado reflejo de la Nación. Por consiguiente, el sistema jurídico desarrollado en el Perú es de orden monista (identificación derecho - estado) y etnocentrista (identificación del derecho estatal con la cultura occidental).

Este nuevo Estado impuso su sistema jurídico basado en el derecho occidental, de vertiente civilista inscrito dentro del denominado sistema romano - germánico.[5] Siendo que la cultura andina continuó subsistiendo juntamente a otras culturas nativas. Es así, que cada una de estas culturas dentro de sus sistemas sociales y ámbito territorial cuentan con su propia estructura de normas y sanciones, es decir, su sistema jurídico.

En la actualidad el Perú reconoce el pluralismo jurídico, pues en el artículo 2 inciso 19 de la Constitución Política vigente, establece el derecho a la identidad étnica y cultural.

Dentro de la doctrina jurídica, además de la autonomía de la jurisdicción especial, se discute sobre el grado de pluralismo jurídico, es decir si se debe considerar a la justicia comunal como un sistema jurídico paralelo al oficial o solamente como una instancia dentro del Poder Judicial, lo que también determinaremos en el presente artículo.

II. COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

Conforme se desprende del artículo 149[6] de la Constitución Política del Perú, se puede establecer que las comunidades campesinas y nativas cuentan con una organización jurídica que, desde sus origines, envuelve todas las relaciones en las que se halla inmersa la comunidad. Lo que “incluye desde la individualidad de cada comunero hasta la comunidad como un ente colectivo, interrelacionando en el medio, las relaciones familiares, culturales, económicas, sociales y políticas de todos sus miembros. Esto hace suponer, la existencia de un ordenamiento jurídico que responde a la identidad cultural de las comunidades, que regula todos los aspectos en los que éstas se hallan inmersas, adecuándose a su propia racionalidad y rango de valores y que puede, perfectamente, ser considerado como derecho comunal consuetudinario”[7].

Este derecho consuetudinario es conceptualizado, siguiendo a CHUNGA HIDALGO, como el “conjunto de normas jurídicas de observancia general, originadas en la costumbre y la tradición, que tiene por objeto la regulación de las interrelaciones familiares, sociales, económicas y culturales en que se halla inmersa la comunidad campesina atendiendo a su propia racionalidad y cosmovisión”[8]. Por ejemplo, se tiene la costumbre denominada ANEAS SHEATI, practicada en la selva peruana, fiesta que dura ocho días en la cual se practica una serie de ritos ancestrales entre ellos:

1. La circuncisión vaginal: consiste en realizar una incisión en la vagina de las mujeres jóvenes; como inicio se consume una gran cantidad de alcohol entre todos los invitados, acto seguido se procede a revisarle a las menores sus partes intimas para luego ser cortadas ya que ellas se encuentran bajo los efectos del alcohol no van a sentir dolor alguno. Una vez terminado las menores descansaran.

2. Habilidad y destreza de jóvenes: en esta costumbre que se realiza no participan cualquier joven sino aquellos que cuenten con habilidades sobresalientes, la practica se realiza en un combate con flechas y lanzas con los cuales debe asesinar animales de caza, una vez concluido este acto pasan a celebrar con todos los concurrentes; en esta fiesta asisten madres gestantes que desde antes del nacimiento de sus hijas ya las ofrecen en matrimonio.

3. Corte del cuero Cabelludo: este corte se realiza con arma blanca y es realizada para castigar una mala acción, la persona que realiza el corte lo hace con el fin de castigar un acción que haya sido degradante u ofensiva hacia su persona, la persona que recibe el castigo sabe el motivo por el cual se esta realizando esta acción y por lo tanto no presenta negación al acto. Este corte se realiza con un cuchillo y en algunos casos con la punta de la chonta.

III. PLURALISMO JURÍDICO

Actualmente, en el Perú, se reconoce el pluralismo jurídico, es así que el artículo 2 inciso 19 de la Constitución Política vigente, reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural. Estableciendo, además, que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

Según Bernales Ballesteros “el concepto de identidad étnica tiene dos componentes fundamentales. El primero consiste en que cada ser humano tiene derecho a mantener sus rasgos étnicos como un valor propio, tanto en sí mismo como en relación a todos los demás seres humanos que los comparten. El segundo, es que tienen derecho a que su etnia sea considerada como un valor particular y distinto, perteneciente al acervo de valores de la humanidad, tanto en la sociedad en la que vive como en el mundo entendido globalmente”[9]

La identidad cultural, según el mismo Bernales, “es análoga a la identidad étnica, pero se refiere esta vez a la pertenencia cultural de la persona, es decir a su cosmovisión de la vida. La cultura es en definitiva la manera de vivir y, como tal, forma parte esencial de la persona, de su libertad de opinión y expresión, así como también de la cabal formación de su personalidad”

En el texto constitucional se señala también que “El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”. Según Bernales, “que el Estado lo reconozca quiere decir que acepta su valor como un aporte a la sociedad en su conjunto. Que la proteja quiere decir que debe desarrollar políticas de diverso tipo que permitan precisamente, que todos alcancen un plano de igualdad y de mutuo respeto en los más diversos terrenos de la vida social (...) no se debe pretender que todos y cada uno de los peruanos compartan la misma raza y la misma cultura, sino que respetando diferencias, se interactúe creativamente, produciendo en nuevas síntesis que enriquezcan a la sociedad peruana y por ende a la humanidad” [10]

Asimismo, debemos hablar del “derecho indígena” como un sistema jurídico, a partir de una perspectiva histórica como comparada, en la medida que el concepto de derecho utilizado no identifique derecho con Estado, como lo hace el monismo jurídico. El pluralismo jurídico es una perspectiva teórica que permite reconocer la coexistencia de diversos sistemas jurídicos en un mismo espacio geopolítico; por consiguiente, en este espacio se dan múltiples conflictos de interlegalidad[11].

Para Boaventura de Sousa Santos al analizar la pluralidad de campos socio jurídicos en el contexto de la globalización, explica que en los tiempos contemporáneos coexisten sistemas jurídicos paralelos tanto a nivel estatal como a nivel interestatal[12]; ergo, el pluralismo jurídico es un fenómeno en el que no solo interactúan los órdenes estatales nacionales y los indígenas, sino también órdenes internacionales.

Igualmente, debemos mencionar qué se entiende por “pluralismo jurídico”, de modo genérico, a “una situación en la que dos o más sistemas jurídicos coexisten en el mismo espacio social”[13].

Raquel Yrigoyen define el concepto con más detalle y afirma que el pluralismo jurídico es “la existencia simultánea –dentro del mismo espacio de un Estado– de diversos sistemas de regulación social y resolución de conflictos, basados en cuestiones culturales, étnicas, raciales, ocupacionales, históricas, económicas, geográficas, políticas o por la diversa ubicación en la conformación de la estructura social que ocupan los actores sociales”[14].

Asimismo, “el reconocimiento constitucional de un derecho indígena ancestral –ya presente en varios países del continente- adquiere un sentido todavía más fuerte: es una dimensión central no solamente de la interculturalidad, sino también del autogobierno de las comunidades indígenas originarias. Los dos o tres sistemas jurídicos –euro céntrico, indo céntrico y, en algunos países, el afro céntrico- son autónomos pero no incomunicables; y las relaciones entre ellos constituyen un desafío exigente. Después de dos siglos de supuesta uniformidad jurídica no será fácil para los ciudadanos, organizaciones sociales, actores políticos, servicios públicos, abogado y jueces adoptar un concepto mas amplio de derecho que, al reconocer la pluralidad de ordenes jurídicos, permita desconectar parcialmente el derecho del Estado y reconectarlo con la vida y la cultura de los pueblos”.[15]

Así las cosas planteadas, se debe afirmar que existe dos sistemas jurídicos paralelos pues derivan de diferentes parámetros culturales, con sus propias fuentes normativas, cuyos agentes productores y formas de procedimiento son diferentes; asimismo, debemos mencionar que el derecho es una creación social del ser humano que busca satisfacer sus necesidades de convivencia social, siendo la ley o la costumbre, según el sistema adoptado, los instrumentos en los que se expresa el derecho. Por lo tanto, si bien puede existir regulaciones normativas opuestas entre el derecho oficial y el consuetudinario, también el derecho comunal, actualmente, se enriquece de las experiencias vividas a través del tiempo por la cultura occidental o viceversa; así, en la resolución de conflictos se ha introducido la escritura y el idioma castellano. No basta la decisión de la asamblea comunal, sino que, a efectos de darle solemnidad al acto y exigir el cumplimiento de lo mandado [seguridad jurídica], se levanta actas de los acuerdos adoptados, formalidad que no existía en los ayllus prehispánicos.

Por consiguiente, cabe afirmar ineludiblemente que las comunidades campesinas y nativas tienen un sistema de producción y aplicación de normas (derecho consuetudinario), así como de resolución de conflictos que permite señalar que si bien en las normas constitucionales precedentes a la de 1993 se reconocía que la potestad jurisdiccional era exclusiva del Poder Judicial [monismo jurídico], en la práctica comunal siempre existió un real sistema Judicial Comunal paralelo al occidental, en el ámbito de los conflictos originados dentro del territorio de las comunidades campesinas y nativas. Consecuentemente, podemos señalar que en nuestro país existe un pluralismo jurídico reconocido por normas supranacionales, siendo en un inicio por el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT), que posteriormente fue modificado por el Convenio 169 de la OIT, ambos ratificados por el Perú, que disponen que debe respetarse los métodos de control social de las poblaciones indígenas siempre que se condicen con los derechos humanos y el ordenamiento jurídico de cada país. Estas normas han sido recogidas y ratificadas por el articulo 149 de la Constitución. Como práctica de la justicia comunitaria tenemos como ejemplos:

a) En la amazonía peruana el ladrón es castigado amarrándolo a un árbol con hormigas carnívoras del Amazonas;

b) En la comunidad de Yanahurquito – Andina, sucede que en caso de una pelea, se comunica al Presidente, quien procede a fuetear al agresor, o en su caso, éste pagará una multa;

c) Así también el robo es sancionado en la zona andina con la cadena ronderil, donde los ronderos trasladan por diferentes comunidades al infractor, en cuyo interín realizan una labor de concientización, ergo increpan todas las noches al infractor por su actuar ilícito, a tal punto que a tanta reiterancia, el comunero infractor se convierte en el mejor rondero.

d) En materia de herencia, se muestran cómo en la población andina se interrelacionan la sociedad humana y la de los espíritus, siendo necesario precisar que al respecto hay pocos conflictos, porque la voluntad del moribundo se respeta, esencialmente porque se cree que el alma vaga por un tiempo después de la muerte, así que puede 'molestar' a quienes no cumplen sus deseos. Si eso sucede, se convoca al cheeserúsch para que 'despache' al alma.

e) Asimismo, se tiene que los propios miembros de la comunidad en asambleas periódicas y a través de sus procedimientos de resolución de conflictos crean o reforman su derecho objetivo o leyes. Ellos deciden, por ejemplo, multar con un jornal a quien no participa en la faena comunal de mejoramiento de la escuela comunal previamente acordado. Si una familia no concurre, sabe que tiene que pagar la multa y es obligada a ello.

f) En caso de alimentos, y el padre carezca de fondos para cumplir con la obligación, la comunidad en época de cosecha concurre a la chacra de éste y separa una porción a favor del menor.

En consecuencia, en nuestro país existe un pluralismo cultural y jurídico extra sistémico, por la coexistencia de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio territorial: el oficial u ordinario, propio de la cultura occidental y los consuetudinarios, propios de las culturas andina [nativas y campesinas]; y que esta diversidad étnica y cultural se encuentra reconocida en la carta magna, y en virtud de esta misma norma fundamental el Estado garantiza su protección desarrollando política que permita interactuar entre las diversas culturas y garantizando así su autonomía de cada una de ellas.

A partir de la Constitución Política del Perú de 1993 se reconoce que las autoridades de las comunidades campesinas y nativas tienen potestad jurisdiccional dentro de su territorio y siempre que sus decisiones no afecten los derechos fundamentales vigentes en nuestro país.

Esta disposición constitucional quebranta el monopolio estatal sobre la administración de justicia y el uso legítimo de la fuerza [ius puniendi], por mucho tiempo impuesto en nuestro país, reconociendo el ejercicio legítimo de la violencia por las comunidades campesinas y nativas [coertio], mediante sus propios sistemas, por ende la existencia de una jurisdicción especial. En ese entender, la jurisdicción de las comunidades campesinas es denominada “Jurisdicción Especial” y se adiciona a la: Justicia Ordinaria, Justicia Militar y Justicia Arbitral.

3.1. Evolución del Pluralismo Jurídico

Siguiendo a Yrigoyen Fajardo[16], debemos señalar que la coexistencia o articulación del Derecho ordinario y del Derecho indígena no es un fenómeno nuevo, sino, como se detalló al iniciar el presente artículo, consecuencia “del proceso de colonización emprendida desde Europa en el Derecho Indígena”, prefiero hablar de coexistencia del Derecho ordinario y Derecho indígena, que por supuesto no existe un solo Derecho indígena sino cuantas comunidades indígenas existen.

Las políticas indigenistas en los Países Andinos


Marzal, define las políticas indigenistas como los diferentes “proyecto[s] de los vencedores para integrar a los vencidos dentro de la sociedad que nace después de la conquista.”[17] Dichas políticas difieren de acuerdo al grado de autonomía o sometimiento en el que se encuentren las sociedades indígenas respecto de la sociedad dominante. Yrigoyen Fajardo, las agrupa en tres modelos, que siguen rutas históricas diferenciadas: a) Naciones indígenas colonizadas en el s. XVI, b) Naciones Indígenas no sometidas con las que la Corona firmó tratados, y c) Naciones indígenas no colonizadas a donde la Corona enviaba misioneros.[18]

Regularmente, los españoles se asentaron más fácilmente sobre dominios que ya pertenecían o habían sido conquistados por los Incas. Tales naciones indígenas fueron sometidas y reducidas en pueblos de indios. Pero las naciones indígenas que no habían sido conquistadas por los Incas tampoco lo fueron por los españoles, y tuvieron un desenlace histórico distinto. En el caso de los pueblos del Sur como los Mapuche, Pehuenque, Ranqueles, entre otros, ante la imposibilidad de su sometimiento militar, la Corona española decidió firmar tratados y parlamentos para mantener relaciones de paz y comercio durante todo el período colonial, a partir de 1610 en adelante.[19] Estos pueblos nunca fueron sometidos a servidumbre personal ni a la mita. En el caso de los pueblos ubicados en las selvas (Amazonía, Orinoco, Guajira), la Corona mandó misioneros, y la colonización de la misma se produjo propiamente en el s. XIX. De estas tres situaciones se derivan, políticas indigenistas diferenciadas.

a.1. Naciones indígenas colonizadas

Siguiendo a Marzal, citado por Raquel Yrigoyen Fajardo, estudia los casos de Perú y México y alude a las políticas desarrolladas por los estados respecto de los indígenas que lograron ser sometidos y colonizados, y por ende, convertidos en indios. Del mismo modo, es semejante lo ocurrido en los demás países Centroandinos en tanto formaban parte de la misma unidad histórico-política[20]. Según esta autora, ha habido cinco grandes proyectos políticos organizados desde el poder de los gobiernos respecto de los pueblos indígenas.

(1) Históricamente, aparece primero el proyecto de ocupación y sometimiento de naciones originarias en el siglo XVI, lo que implicó la desestructuración del Tawantinsuyo (el llamado “Imperio de los Incas”) y el sometimiento de los pueblos y señoríos que lo componían.

(2) Seguidamente ocurrió el proyecto de subordinación política y segregación colonial que se implementa desde el siglo XVI hasta inicios del siglo XIX. Los indígenas fueron reducidos en pueblos de indios, y sujetos a cargas coloniales (tributo, trabajo forzoso, etc), bajo régimen legal diferenciado. Dentro de los pueblos de indios regía un sistema de gobierno indirecto, pues permitía la existencia de autoridades indígenas (curacas y alcaldes), y pluralismo jurídico subordinado –en tanto no contradijeran la religión o las leyes-. Según las Leyes de Indias, los alcaldes de pueblos de indios así como los curacas o caciques tenían jurisdicción civil y criminal, pero sólo para pleitos entre indios en casos que no ameritaban pena grave. Cuando los indígenas eran sometidos a las audiencias, entonces se les aplicaba un régimen diferenciado, bajo las reglas del derecho castellano medieval correspondientes a los rústicos, miserables y menores. Esto es, procedimientos simplificados, aplicación de usos y costumbres, exoneración de costas procesales, y presencia de defensores y procuradores.

(3) Posterior a la Independencia aparece el proyecto “asimilacionista” de inicios de la República, que corre desde el siglo XIX hasta bien entrado el siglo XX. Su objetivo es convertir a los indios en ciudadanos, mediante el levantamiento de sus cargas coloniales (tributo, mita), y la desaparición de sus protecciones colectivas (tierras, autoridades, fuero, usos y costumbres, idioma, etc.).

(4) Luego, aparece el proyecto integracionista de mediados del siglo XX, que reconoce ciertos derechos colectivos y especificidades indígenas, pero sin renunciar al modelo de Estado-nación ni al monismo legal. Y,

(5) Finalmente, aparece el horizonte pluralista a finales del siglo XX e inicios del siglo XXI, gracias a reformas constitucionales y, la ratificación del Convenio 169 de la OIT. Dichas constituciones reconocen el carácter pluricultural del Estado/nación, los pueblos indígenas, y el pluralismo legal.

a.2.Los pueblos no sometidos con los que la Corona firmó tratados

En este supuesto, la ruta histórica es diferente:

(1) En el siglo XVI estos pueblos no pudieron ser sometidos ni colonizados.

(2) Entre el siglo XVII y fines del siglo XVIII, los no conquistados firmaron tratados o parlamentos con la Corona, aunque siempre mantuvieron una relación tensa.

(3) Después de la Independencia, en lo que fue el núcleo colonial Centroandino, se aplicaban políticas de asimilación, esto es, de desaparición de las reducciones coloniales. En las reducciones, misiones, colonias o mercedes indígenas de la era republicana, Argentina y Chile permiten una suerte de pluralismo jurídico subordinado, esto es, autoridades y costumbres indígenas de modo limitado.

(4) Después de la segunda década del siglo XX, los Estados Centroandinos empiezan a reconocer derechos colectivos y a elaborar discursos de integración indígena.

(5) La apertura limitada al pluralismo.

i. Argentina cambia la Constitución asimilacionista de 1853 en 1994, fecha en la que por primera vez en la historia constitucional reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas, y un conjunto de derechos, aunque con limitaciones. Y en el 2000 hace el depósito internacional del Convenio 169 de la OIT.

ii. En Chile, Con la llegada de la democracia se reivindican los derechos indígenas, pero su reconocimiento todavía queda en un nivel infraconstitucional (mediante ley de 1993), siendo Chile el único país andino que no ha logrado constitucionalizar los derechos indígenas ni ratificar el Convenio 169 de la OIT. Los intentos frustrados de reforma constitucional, el último el 18 de mayo de 2005, reflejan todavía una vocación integracionista, bajo la ideología del Estado-nación y el monismo jurídico.

a.3. Naciones no colonizadas a donde la Corona envió misioneros

Se trata de las regiones de la Amazonía, el Orinoco, la Guajira.

(1) En el siglo XVI los españoles enviaron misioneros dado que no era efectivo el envío de conquistadores, pues los indígenas se internaban selva adentro. La Iglesia logró hacer ensayos autonómicos sin presencia de encomenderos. Estas misiones a su vez permitían el control de fronteras. Esta política se mantuvo durante toda la Colonia. En los espacios autonómicos indígenas controlados por los misioneros había una suerte de pluralismo jurídico subordinado en tanto se permitía un cierto nivel de autoridad indígena y la vigencia de algunas de sus normas y costumbres, mientras fueran acordes con el modelo misionero.

(2) Después de la Independencia se adoptó, nuevamente, el envío de misioneros para la conversión y civilización de “salvajes”. A diferencia de la era colonial, en que las misiones eran un freno a los colonos, en era republicana, las misiones son la punta de lanza para la entrada de colonos y militares. Van juntos “la cruz, el arado y el fusil”, lo que permite ampliar la frontera agrícola interna y asegurar la externa.

(3) Integracionismo. Perú, Ecuador y Bolivia establecen políticas integracionistas y campesinistas en lo social a partir de la tercera década del s. XX, mientras todavía mantienen políticas de colonización. En lo penal, los códigos empiezan a incorporar dicha población, al contemplar reglas especiales para salvajes o inimputables, pero expresan un proyecto asimilacionista.

(4) Con la llegada del pluralismo, Colombia y Venezuela, enlazan -casi sin solución de continuidad- directamente el paso de los regímenes especiales del modelo segregacionista de carácter civilizador a los nuevos regímenes constitucionales autonómicos de corte pluralista.

b. Modelos constitucionales

b.1.Constitucionalismo liberal y sometimiento indígena

De la revisión de las constituciones americanas[21] las mismas adoptan tres modelos de tratamiento indígena en el marco del constitucionalismo liberal. El constitucionalismo liberal se caracteriza por el establecimiento del sistema institucional democrático y garantías liberales de corte estrictamente individualista. Tales modelos de tratamiento indígena son bosquejados en las primeras constituciones históricas de las Américas, más la Carta de Cádiz de 1812. Tienen como objetivo el sometimiento indígena, esto es, el despojo de sus territorios, el aseguramiento de su subordinación política, y su anulación cultural.

Las tres modalidades de sometimiento indígena en el marco del constitucionalismo liberal son las siguientes:

i) Modelo segregacionista colonial de tutela federal de naciones domésticas.

Aparece ya con la Constitución de los Estados Unidos (EEUU) de 1787. Las provisiones de esta Constitución están destinadas a la domesticación de las naciones indias no sometidas, con las que la Corona Inglesa –previamente- y la Unión –luego- habían firmado tratados, como los que firmaban con naciones extranjeras. El desarrollo del modelo derivará en un formato segregacionista-colonial de tutela federal de “naciones domésticas”, uso de guerra –por fuera de las reglas de guerra-, reducción física y subordinación política, con regímenes diferenciados; establecimiento de territorios sin soberanía estadual, pluralismo jurídico subordinado y limitado, y suspensión constitucional de ciudadanía para los indígenas no tributarios.

ii) El modelo propiamente liberal-asimilacionista.

Es diseñado por la primera constitución de la Hispanoamérica Independiente, la Constitución de Venezuela de 1811. Se dirige a los indígenas ya sometidos y reducidos en pueblos de indios durante la era colonial. En el marco de la ideología individualista liberal los estados republicanos proscriben las comunidades indígenas y toda forma corporativa. Bajo tal ideología liberal se pregona la conversión de indios en ciudadanos iguales ante la ley, lo que se traduce en levantamiento constitucional de las cargas coloniales de los indios (mita y servicio personal). Bajo la ideología del Estado-nación y el monismo legal, las constituciones sancionan un solo idioma, cultura, religión y ley para todos los ciudadanos, buscando la asimilación de los indígenas a dicho patrón general. Quedan proscritos el fuero, autoridades, y normas indígenas, así como sus idiomas y cultura.

iii) El modelo constitucional misionero-civilizador.

El tercer modelo se desprende de las constituciones de Nueva Granada (Colombia) de 1811 y de Cádiz de 1812, todavía bajo esquema monárquico. Contiene un programa Misionero-civilizador de conversión y civilización de indios infieles/incivilizados, bajo tutela eclesial o estatal. Este modelo está destinado al sometimiento de las naciones indígenas aún no colonizadas. Su objetivo explícito no es el de mantener a los indígenas segregados, sino de “civilizarlos”, a fin de que posteriormente se sometan a la ley general. Sin embargo, esta modalidad segregacionista tutelar tenderá a perpetuarse.

En el siglo XIX, los nuevos estados andinos, y latinoamericanos en general, adoptan estos tres paradigmas de sometimiento constitucional de los indígenas, de modo directo o mixto, así como sucesivo, de acuerdo a la condición indígena precedente.

Estas modalidades de sometimiento constitucional indígena mantendrán su vigencia durante todo el s. XIX y hasta entrado el s. XX, cuando aparezca el constitucionalismo social.

b.2. El Constitucionalismo Social en el s. XX y el indigenismo integracionista

A partir de la Constitución de México de 1917 - Chiape, se introdujeron los derechos sociales y colectivos, que superan las limitaciones del modelo liberal expuesto. Proceso que tiene tres implicaciones.

Primera. A diferencia del carácter abstencionista que el modelo liberal clásico diseñaba como papel del Estado, los derechos de carácter social -como los relacionados al trabajo, la educación, la salud, la vivienda, las prestaciones sociales- obligan al Estado a intervenir en la vida económica y social, incluyendo políticas públicas proactivas, así como estableciendo limitaciones a la libertad contractual y al derecho de propiedad, asignando a éste una función social.

Segunda. Asume una interpretación sustantiva del derecho a la igualdad teniendo en cuenta las condiciones materiales para que la misma se haga efectiva, por lo que asume un papel protector o tutelar de sectores o grupos sociales vulnerables –trabajadores, campesinos, madres- lo que posibilita el desarrollo de normas tutelares de carácter especial o diferenciado.

Tercera. El constitucionalismo social posibilita el reconocimiento legal del sujeto colectivo indígena -como sindicatos, cooperativas, comunidades-, y no sólo de individuos-, derechos específicos o especiales de carácter protector, y el desarrollo de políticas proactivas o intervencionistas del Estado en favor de derechos sociales de la población indígena. Este es el contexto de aparición del indigenismo integracionista.

En palabras de Marzal, citado por Yrigoyen Fajardo[22], el integracionismo, como proyecto político, busca superar la negación del indígena del modelo asimilacionista y reconoce ciertas especificidades indígenas con el objetivo político de integrar a los indígenas al Estado y el mercado. El constitucionalismo integracionista responde de modo explícito a las limitaciones del modelo liberal asimilacionista del s. XIX, y se extenderá desde la segunda década del s. XX hasta los ochenta. En la última década del s. XX hará su aparición el indigenismo pluralista.

El constitucionalismo social define el “problema indígena” como un asunto de marginalidad socio-económica producida por la concentración de la tierra por la Oligarquía, la servidumbre indígena y la falta de desarrollo agrícola. Queda claro a los legisladores que el desmontaje de las protecciones colectivas que la Colonia daba a las comunidades indígenas no produjo prósperos agricultores sino despojo territorial a favor de hacendados, servidumbre indígena, miseria generalizada y marginación social; lo que las nuevas políticas sociales buscan paliar. He ahí que las constituciones se preocupan por el reconocimiento de entidades colectivas y tierras; el fin de la servidumbre, y el establecimiento de diversas protecciones, con un propósito de integración y desarrollo.

Si bien el pensamiento jurídico constitucional admite entidades y derechos colectivos, superando el liberalismo individualista decimonónico, no hace concesiones respecto de la identidad Estado-derecho. Al contrario, el Estado social supone un reforzamiento de la presencia estatal y el indigenismo permite la regulación estatal del mundo indígena. La máxima fisura intrasistémica que permite el pensamiento jurídico monista es la aceptación de “costumbres” indígenas, pero no el derecho indígena como tal, o el pluralismo legal. El reconocimiento de ciertas costumbres o incluso del derecho consuetudinario indígena mismo sólo cabe de modo transitorio y con el expreso límite de que no afecte las políticas de integración a las que los estados pueden someter a los pueblos indígenas. Esto tiene un claro desarrollo en el ámbito internacional con la elaboración del Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Poblaciones Indígenas y Tribuales en Países Independientes de 1957. En el campo internacional americano el nuevo indigenismo integracionista se expresa a partir del Congreso de Pazcuaro en 1940, que permite la institucionalización del mismo como política de Estado a escala intercontinental. La Carta Americana de creación de la Organización de los Estados Americanos –OEA en 1948 establece un marco integracionista sobre el “problema indígena”.

b.3.El Constitucionalismo pluralista de finales del s. XX

En el marco del constitucionalismo social los Estados reconocieron el sujeto colectivo indígena y derechos especiales. Siendo que, los colectivos indígenas sólo fueron reconocidos como comunidades o etnias, no propiamente como pueblos. De otro lado, el modelo integracionista mantuvo el ideal del Estado-nación y el monismo legal. El reconocimiento de “costumbres” indígenas, así como de formas limitadas y subordinadas de la justicia indígena, constituyeron fisuras intrasistémicas que no implicaban el reconocimiento del derecho indígena o del pluralismo jurídico propiamente.

A fines del siglo XX se originó cambios fundamentales que permiten la emergencia del Horizonte Pluralista.[23] La transición se da con las constituciones de Guatemala (1985), Nicaragua (1987) y Brasil (1988) que reconocen la conformación multicultural de la nación o el Estado, el derecho a la identidad cultural y nuevos derechos indígenas. La de Brasil, que se adelanta en un año al Convenio 169 de la OIT, incorpora importantes derechos indígenas que luego éste reconoce.[24]

El reconocimiento de la jurisdicción especial indígena, con sus propias autoridades y según sus propias normas y procedimientos, lo inaugura la Constitución de Colombia de 1991, a la que le siguen las constituciones andinas de Perú (1993), Bolivia (1994-2003), Ecuador (1998) y Venezuela (1999), aunque con variantes. Las constituciones de Paraguay (1992) y México (1992-2001), contienen fórmulas mediatizadas de reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena.

La ratificación del Convenio 169 de la OIT asegura la incorporación del concepto de pueblos indígenas, superando el de poblaciones que tenía el Convenio 107. Igualmente, el Convenio 169 de la OIT hace una declaración explícita de superación de las políticas asimilacionistas e integracionistas que los estados habían desarrollado con los pueblos indígenas. Este Convenio reconoce de modo expreso las aspiraciones de los pueblos indígenas a controlar sus propias instituciones sociales, políticas y culturales, y su desarrollo económico, superando el modelo tutelar. Sin embargo, el Convenio limita el concepto de pueblos a fin de que no se interprete en el sentido del derecho internacional, buscando evitar alguna forma de secesión o reclamo independentista. De otro lado, busca limitar desde fuera el derecho indígena a fin de que no viole los derechos humanos, cómo si el derecho indígena careciera de reglas mínimas de convivencia humana y los derechos humanos fuesen, por definición, algo externo. Considerando el principio de la igual dignidad de las culturas que las nuevas constituciones reconocen ahora, lo coherente sería una definición intercultural de los derechos humanos donde los pueblos indígenas tuviesen igual poder de definición que otros pueblos occidentales. Del mismo modo, debería reconocerse poder de definición a todos los pueblos para establecer los principios y ejes de la articulación nacional de la diversidad de pueblos y culturas.

Contenidos del reconocimiento del pluralismo jurídico en los países andinos

Las reformas constitucionales incorporan derechos indígenas y el discurso del multiculturalismo, y suponen cambios de paradigmas respecto de la ideología jurídica monista. A ello se suma el Convenio 169 de la OIT. Ahora, siguiendo a Raquel Yrigoyen, se va a destacar algunos de estos cambios paradigmáticos.[25]

A) El reconocimiento del carácter pluricultural del Estado/Nación/república, y el derecho a la identidad cultural, individual y colectiva. Ello permite superar la idea del Estado-nación monocultural y monolingüe.

B) El reconocimiento de la igual dignidad de las culturas, que rompe la supremacía institucional de la cultura occidental sobre las demás.

C) El carácter de sujetos políticos de los pueblos y comunidades indígenas y campesinas. Los pueblos indígenas tienen derecho al control de sus instituciones políticas, culturales y sociales y su desarrollo económico.

D) El reconocimiento de diversas formas de participación, consulta y representación directa de pueblos indígenas, campesinos y afro-descendientes. Ello supera la idea que sólo los funcionarios públicos representan y pueden formar la voluntad popular. Y,

E) El reconocimiento del derecho (consuetudinario) indígena y la jurisdicción especial. Ello supone una forma de pluralismo jurídico interno. A modo de ejemplo véase el texto del Convenio 169 de la OIT y de la Constitución peruana de 1993.

Convenio 169 de la OIT

Considerando Quinto. “Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas, religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.”

Art. 8, 2: “Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.”

Art.9,1: “En la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.”

Constitución del Perú de 1993

Art.2: Toda persona tiene derecho,

inc. 19: “A su identidad étnica y cultural. El estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación.”

Art. 149: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones

jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.”

Del texto del Convenio 169 de la OIT y de la fórmula constitucional peruana se desprende el reconocimiento de tres contenidos mínimos:

i) Sistema de normas y procedimientos propios, o derecho consuetudinario, y por ende de la potestad normativa o reguladora de los pueblos indígenas y comunidades indígenas y campesinas,

ii) La función jurisdiccional especial. Lo que supone Ello incluye la validez y eficacia de las decisiones de dicha jurisdicción especial de modo autonómico, y

iii) El sistema institucional o de autoridades, o la potestad de gobernarse con sus propias instituciones, incluidos los mecanismos propios de designación, cambio y legitimación de autoridades.

El sujeto titular del reconocimiento de su propio sistema de derecho (o derecho consuetudinario), autoridades (e instituciones), y jurisdicción (incluyendo los mecanismos para el control de delitos) son los pueblos indígenas. Así lo dicen el Convenio 169 de la OIT y algunas constituciones. Otras constituciones añaden a las comunidades indígenas y campesinas. Igualmente, las rondas campesinas del Perú según la última Ley de Rondas, al garantizarles la aplicación de los derechos reconocidos a pueblos indígenas.

En cuanto a la competencia territorial, el derecho propio se ejerce dentro del ámbito territorial de los pueblos indígenas, comunidades indígenas y campesinas, y las rondas campesinas, según corresponda. En cuanto a la competencia personal, en algunos textos constitucionales ésta queda subordinada a la competencia territorial (fórmulas de las constituciones de Colombia y Perú), por lo que cabe aplicarse a cualquier persona que esté dentro del ámbito territorial de la jurisdicción indígena o especial. En otros textos (como la Carta de Venezuela), sólo se alude a los casos entre “indígenas”, aunque dicha potestad se amplíe por otros artículos. En cuanto a la competencia material, el alcance del derecho y la jurisdicción indígena no tiene límites de materia, cuantía o gravedad, en ningún texto constitucional andino ni en el Convenio 169 de la OIT, por lo que puede ser materia del derecho y la jurisdicción indígena cualquier materia y por cualquier gravedad o monto. En los textos de Bolivia y Ecuador la materia quedaría tan sólo limitada por lo que pueda constituir un “asunto interno”, aunque esto carece de precisión. En todo caso, sería lo que el pueblo o comunidad indígena consideran un asunto de su interés, en tanto alude a un bien jurídico propio.

El límite constitucional del derecho indígena se asemeja, con variantes, al del Convenio 169 de la OIT, que desestima incompatibilidad alguna entre el derecho consuetudinario y los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, manteniendo esta línea la constitución peruana. Otras fórmulas constitucionales son más limitativas en este punto al indicar que la jurisdicción especial no pueden contravenir la Constitución y las leyes (Colombia, Ecuador, Bolivia) o incluso el orden público (Venezuela), siendo que en estos últimos supuestos primaría el Convenio 169 de la OIT (art. 35), que dispone una interpretación progresiva pro-indígena, debiéndose aplicar lo que más favorezca a los pueblos indígenas. Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado por una interpretación favorable al principio del pluralismo y la búsqueda de un “consenso intercultural”, que supera largamente las limitaciones del texto escrito, estableciendo que la jurisdicción especial sólo está obligada a respetar unos mínimos fundamentales (no matar, no esclavizar y no torturar, y respetar el principio de legalidad de las penas, según su propio derecho)[26].

“Los límites mínimos que en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indígenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que verdaderamente “resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre”, decir, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas (entendiendo por ello, que todo juzgamiento deberá hacerse conforme a las normas y procedimientos “de la comunidad indígena, atendiendo a la especificidad de la organización social y política de que se trate, así como a los caracteres de su ordenamiento jurídico”). Estas medidas se justifican porque son necesarias para proteger intereses de superior jerarquía y son las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional”.

En efecto, las reformas pluralistas también van acompañadas de otras que pueden tener incluso un efecto neutralizador. En el contexto de la globalización, las constituciones también han incluido normas relativas a la desregulación, la reducción de derechos sociales, y la apertura del Estado a la presencia de transnacionales que desarrollan actividades extractivas en territorios indígenas, generando nuevos conflictos e incluso restricción efectiva de derechos indígenas. Es necesario superar las nuevas formas de sometimiento de los pueblos indígenas, así como los resabios de las ideologías que las acompañan. Esto es, la ideología de la inferioridad indígena heredada del s. XVI, y la ideología del Estado-nación y el monismo jurídico heredada del s.XIX.

La edificación de estados plurinacionales supone el desafío de reconocer poder de autodeterminarse a los pueblos indígenas, a fin de que los mismos puedan negociar, bajo el principio de la igual dignidad de los pueblos y culturas, las bases de constitución de dichos Estados, los mecanismos de articulación democrática de la diversidad, las formas de participación en el poder de gobernar, normar y ejercer funciones jurisdiccionales por parte de dichos colectivos; y los procedimientos para resolver los conflictos de interlegalidad a través del diálogo intercultural.

IV. LA JURISDICCION ESPECIAL DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS DEL PERÚ:

4.1. MARCO CONSTITUCIONAL:

La Constitución Peruana, de un lado, reconoce como derecho individual de máxima relevancia normativa la identidad étnica y cultural de las personas, así como protege la pluralidad étnica y cultural de la nación en el artículo 2°.19[27]. Por otro lado, afirma dos derechos fundamentales colectivos: i) el derecho a la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas, y a su existencia legal, personería jurídica y autonomía dentro de la ley (artículo 89°)[28], y ii) el derecho de una jurisdicción especial comunal respecto de los hechos ocurridos dentro del ámbito territorial de las comunidades campesinas de conformidad con el derecho consuetudinario (artículo 149°)

Debemos mencionar que la Constitución reconoce jurisdicciones especiales diferente de la ordinaria, como las ejercidas por el Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones o la Justicia Militar, así también la ejercida por las autoridades de las comunidades campesinas y nativas y las rondas campesinas[29] a las que se refiere el artículo 149º, parecer que se sustenta, además, en el hecho de que hemos ratificado el Convenio 169 de la OIT, que regula del siguiente modo:

“Artículo 1

1. El presente Convenio se aplica:

(…)

b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

Artículo 9

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

Artículo 10

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.”

Por su parte, la Constitución Política del Perú de 1993 establece una jurisdicción especial para las comunidades campesinas en su artículo 149, estableciendo:

Artículo 149º. - “Las autoridades de las comunidades Campesinas y nativas con el apoyo de las Rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona.

La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los juzgados de Paz y demás instancias del Poder Judicial.

Además, el Perú habiendo ratificado el Convenio 169 de la OIT, lo normado en la constitución debe interpretarse de acuerdo a este convenio. Gracias a esta disposición constitucional y normas supranacionales se rompe el monopolio del Estado sobre la administración de justicia y el uso legítimo de la fuerza, reconociendo el ejercicio legítimo del iudicium a las comunidades campesinas y nativas, mediante sus propios sistemas y métodos.

Asimismo, reconoce que los conflictos al interior de las comunidades se resuelven por órganos de la propia comunidad y que la ley aplicable es el derecho consuetudinario.

De acuerdo a la teoría clásica del derecho procesal, las autoridades campesinas y nativas, al estar facultadas a ejercer la función jurisdiccional, cuentan con las tres potestades que componen la jurisdicción. Es decir pueden conocer conflictos suscitados en sus territorios (notio), pueden impartir justicia de acuerdo a propio derecho (judicium), y pueden utilizar la fuerza para ejecutar sus decisiones (imperium), todo ello de acuerdo a la Constitución Política vigente[30].

Por consiguiente, como instancia jurisdiccional especial sus decisiones constituyen cosa juzgada y no son revisables por alguna de las otras[31]. Este es un aspecto fundamental, pues hay que resaltar que no se está creando una nueva instancia dentro de la estructura del poder Judicial, sino una instancia jurisdiccional distinta y autónoma, cuyas decisiones, al igual que la jurisdicción ordinaria, adquieren la calidad de cosa juzgada. Posición que adquiere mayor relevancia en nuestro marco jurídico, porque el artículo 18 inciso 3 del nuevo Código Procesal Penal[32] (en adelante NCPP) limita el conocimiento de la jurisdicción ordinaria en los casos de competencia de la jurisdicción especial comunitaria. Además, actualmente se verifica que la justicia practicada por las citadas comunidades contribuyen efectivamente a la paz social y reestablecen el orden en su sociedad, resultando aplicable las instituciones del derecho penal cuando la conducta se cometió en el territorio del derecho occidental.

Así, la facultad de administrar justicia o de resolver conflictos es inherente a su condición de población indígena o comunitaria. Los métodos utilizados no son conferidos por el Estado, sino que son producto de su proceso histórico social particular que se ejercitan conforme al derecho a su identidad cultural. Ello quiere decir que las autoridades comunales –campesinas y nativas– investigan, juzgan, sancionan o absuelven de acuerdo a su derecho consuetudinario, en presencia de la comunidad en general, bajo el único límite de ejercerlo dentro del marco de respeto de los derechos fundamentales.

Asimismo, la norma constitucional no necesita esperar una Ley especial que la desarrolle y que la reglamente para que tenga efectos jurídicos, al tratarse de una norma que reconoce una realidad sociológicamente preexistente, tiene el efecto jurídico de otorgar directamente la atribución de ejercer funciones jurisdiccionales a las autoridades de las comunidades Campesinas y Nativas, e incluso, las Rondas Campesinas independientes ejerce esta función.

Por otro lado, Miguel Pérez Arroyo[33], por su parte, concluye que en Latinoamérica sostienen el pluralismo jurídico los citados como preservasionistas, así como que es sin duda un planteamiento radical de preservasionismo y peca de romántico y falto de coherencia sistémica y metodológica perdiéndose incluso entre sus propios y férreos esquemas ideológicos que desconoce incluso lo dinámico de la cultura y la necesidad de estructurar sistemas compartidos y de base integradora en donde aún en esa integración se debe respetar la diferencia; no al revés, como proclaman estos, mayor diferencia y mayores cuotas de autonomía. Siendo su opinión de salida para las conductas de los nativos/comuneros, de aplicación de políticas criminales de integración, y específicamente, de la inexigibilidad de otra conducta a causa del Condicionamiento Cultural en el Derecho Penal, debiéndose graduar dicha inexigibilidad en razón del grado o contundencia del condicionamiento cultural el cual afecta a la conducta del sujeto imputado de un hecho punible. Al respecto, debemos señalar que disentimos con esta postura, pues consideramos en atención a las normas internacionales y constitucionales señaladas se reconoce autonomía a las comunidades campesinas y nativas, sobre todo, porque el artículo 18 inciso 3 del NCPP limita el conocimiento de la jurisdicción ordinaria en los casos de competencia de la jurisdicción especial comunitaria. Además, actualmente se verifica que la justicia practicada por las citadas comunidades contribuyen efectivamente a la paz social y reestablecen el orden en su sociedad, y a su vez el derecho consuetudinario, en la práctica, se adecua a las necesidades de la sociedad [dinámico].

4.2. EL DERECHO CONSUETUDINARIO:

La Jurisdicción Especial de las Comunidades se regula por el derecho consuetudinario que es propio de las sociedades tradicionales, en cuyo sistema no están muy diferenciados las materias.

Para Raquel Yrigoyen, el “derecho consuetudinario está conformado por las normas, principios normativos, directrices y practicas de regulación de la vida social; por mecanismos y sistemas de solución de disputas o conflictos; sistema de determinación de autoridades y producción valida de acuerdos o decisiones.[34]

Es así, que el derecho consuetudinario “es legitimada por su efectividad, porque todos la asumen como valida y la cumplen, sin necesitar que la norma sea puesta por escrito o sometida a aprobación de la comunidad. De igual modo las normas dejan de tener vigencia cuando han perdido legitimidad social sin necesitar que se produzca algún procedimiento para su derogación[35]. Además el Derecho consuetudinario es fundamentalmente dinámico.[36] El Derecho consuetudinario es un derecho cambiante, que se modifica permanentemente de acuerdo a las necesidades de la sociedad, e incluso, en algunos casos realiza una apropiación de las normas del derecho oficial.

Por consiguiente, podemos citar como ejemplos prácticos del derecho consuetudinario, especialmente relacionado a la administración de justicia por las rondas campesinas de la ciudad de Jaen, el siguiente: en el comité de base de las rondas campesinas existe un libro de denuncias en la cual se anota por ejemplo la perdida de una gallina, después de efectuada la denuncia la junta directiva inmediatamente se reúne y la analiza con la finalidad de establecer la investigación a seguir, posteriormente procede a la investigación en si, por ejemplo en este caso se realiza un búsqueda inmediata acompañado del teniente gobernador, y comunicando la perdida piden permisos a las casas para poder ingresar, cada persona accede pero aquella que oponga resistencia levantara sospecha; si en el caso es el hijo del matrimonio quien ha sustraído la gallina, la ronda considera que constituye un delito primero porque ha sustraído un bien y segundo porque da un mal ejemplo a la comunidad, a la juventud por haber “robado” lo que no es de el; en el caso en que el bien ya a sido vendido la asamblea de las rondas campesinas determinara el valor del bien para luego ser resarcido; luego a este señor por haber violado las buenas costumbres del pueblo y dar mal ejemplo a los jóvenes a la niñez es que debe ser sancionado, la cual no es solo la cadena ronderil, en la ronda también existen tres o cuatro tipos de sanciones, hay sanciones educativas en la cual se presenta al frente pide disculpas frente a los pobladores en un acto de conciliación social ( nombre que se le denomina) finalmente firma su acta en la cual se compromete a no volver a cometer dicho acto; pero también existe otro tipo de sanción educativa, en la cual la persona tiene que aprender los diez mandamientos del rondero o puede ser el Art. 1, 2, o 3 del estatuto de las rondas, ya en la próxima asamblea de la ronda te presentas y va a explicar, se le da la oportunidad de educarse, de leer, de estudiar que son las rondas campesinas y sus normas; pero también existe la sanción encargada de los trabajos comunales, entre ellos la realización de adobes (cantidad 100 adobes) toma entre unos tres a cuatro días de trabajo comunal, pero esto no es para el beneficio de algún dirigente sino por el contrario para el beneficio de alguna obra comunal, para la escuela, la iglesia en ese sentido.

Asimismo, con relación a la materia de Propiedad y Posesión, se tiene como ejemplo que en el distrito de Colachay había un problema de tierras, un señor tenia sus documentos de propiedad y otro señor también tenia sus documentos de propiedad y lo peor es que eran cuñados en incluso habían ido hasta el Poder Judicial, es más los hijos empezaron a tener rivalidades, ocasionaron peleas; en este caso cuando existe este tipo de problemas de litigios de tierras las rondas se van al mismo lugar de los hechos con las actas correspondiente, se reúnen las bases cercanas y citan a las personas que están en conflicto al mismo lugar de los hechos para ver porque pelean, porque cantidad y ver exactamente que es lo que sucede, cada uno de ellos debe llevar su documento, en el caso alguno no tenga documento y el otro tiene un documento a manuscrito; en este caso la ronda recurre a las personas mayores del lugar que conoce de quien es ese bien esa propiedad, efectivamente el va decir de quien es la propiedad ya que lo conoce mas de veinte, treinta años aproximadamente, los vecinos, mayores de edad reafirmaran lo dicho por el. de ahí se trata de persuadir de concientizar a las partes; en el caso, que las partes no se pongan de acuerdo, se actuara como si la propiedad fuera como un queso procediendo a partir equitativamente por la mitad y a cada uno le pertenece una parte del arreglo, finalmente hacen las pases y deciden no seguir con esa rencilla y darse la mano y quedar como buenos vecinos porque se van a necesitar talvez mas adelante por algún motivo y así se les hace entender, resuelto el problema y conciliada las partes; firma el acta y lo resuelto ahí se cumple.

Existen otros casos simples como por ejemplo las discusiones que se dan entre las personas, pero estas discusiones se pueden ir acrecentado poco a poco si no se hace nada y lo dejamos así nada mas; entonces lo que se hace es que se les llama para que conversen, concilien y queden en buenos términos finalmente firman un acta y se les advierte que se si lo vuelven a hacer se les va a castigar a los dos (se les azotara una dos veces cuando lo hacen por segunda vez )

Por otro lado, debemos también indicar que conforme el artículo 139 inciso 8 de la Constitución, el derecho consuetudinario es fuente del derecho ordinario u occidental, pues resulta aplicable en caso de vacío o deficiencia de la ley, estableciendo que “El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”.

V. DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA EN LA JUSTICIA ESPECIAL COMUNAL

La competencia puede definirse como el modo como se ejerce la jurisdicción. Es la potestad de conocer un determinado asunto con preferencia frente a otro tribunal. En este sentido, podemos enumerar la competencia por materia, cuantía y territorio, y seguidamente delimitaremos la competencia de la jurisdicción comunal.

Competencia material
El artículo 149º señala que las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, y rondas campesinas, tienen funciones jurisdiccionales, no determinando la materia sobre la cual puede ejercer esta jurisdicción, tampoco existe ley que lo determine. Entonces, cabe interpretar que se le otorga una función jurisdiccional sin limitación en lo que a materia se refiere, siempre que apliquen su derecho consuetudinario dentro de su ámbito territorial y respetando los derechos humanos, criterio que, en rigor, reforzaría la autonomía de la jurisdicción especial.

Sobre la jurisdicción comunal específicamente en materia penal, el artículo 9º inciso 1 del Convenio 169 de la OIT autoriza la posibilidad de que los comuneros puedan conocer sobre temas penales, y aplicar su derecho consuetudinario para reprimirlos; al respecto, la norma señala que “[e]n la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”. Esta disposición se encuentra reafirmada por lo dispuesto en el artículo 18º del Código Procesal Penal peruano, al establecer que “la jurisdicción penal ordinaria no es competente para conocer (…) de los hechos punibles en los casos previstos en el artículo 149º de la Constitución”. Es decir, este artículo procesal señala que los jueces penales ordinarios no pueden conocer los hechos punibles en los casos previstos en el artículo 149 de la Constitución, esto es, los que son de competencia de la jurisdicción especial comunal. Resulta válido constitucionalmente lo dispuesto en el artículo 18 inciso 3 del Código Procesal Penal del 2004, que a decir de la Defensoría del Pueblo, reconoce la exclusividad de la justicia comunal “en consecuencia, los actos que ésta realice, en principio no sólo no pueden ser objeto de procesamiento alguno, sino que deben ser respetados por la justicia común y demás autoridades estatales.[37]

Finalmente, concordamos con Pier Paolo Marzo[38] cuando critica lo dispuesto en el artículo 13º del Reglamento de Rondas Campesinas[39], en la medida que restringe la competencia material de las rondas campesinas, contrariando lo previsto en los artículos 1º y 7º de la Ley Nº 27908[40], los mismos que no establecen distingos entre las materias sobre la cual las rondas pueden ejercer funciones conciliatorias, así como se contrapone a la norma constitucional, que reconoce la autonomía de la jurisdicción especial y que sus decisiones adquieren cosa juzgada.

Competencia territorial
Del artículo 149º observamos que “las autoridades de las comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial”[41]. Entonces, se tiene que la justicia comunal debe ser ejercida dentro de la circunscripción territorial de la comunidad o ronda específica.

Conforme al artículo 136º del Código Civil encontraremos “son de propiedad comunal las tierras poseídas de acuerdo al reconocimiento e inscripción de la comunidad”, es decir, para el derecho positivo las comunidades campesinas deben inscribir sus tierras en Registros Públicos, sólo así serán reconocidas oficialmente por el Estado peruano, sin embargo, existen comunidades en proceso de saneamiento de tierras, y que aún no han podido asentar la respectiva partida en los Registros, o peor aún, de aquellas organizaciones, como las rondas campesinas de estancia, que no tienen tierras de propiedad común, pero sí tienen espacios delimitados de actuación de acuerdo al límite de la estancia, aldea o caserío[42].

Para ello, coincidimos con Yrigoyen, al sostener que el artículo 149º debe interpretarse a la luz de los artículos 13º inciso 2 y 14º inciso 1 del Convenio 169 de la OIT[43], en virtud de los cuales se entiende que el concepto de territorio cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan, y que los Estados deberán reconocer su titularidad en observancia a la ocupación tradicional de esas tierras. Es decir, para los efectos de la interpretación de la norma constitucional en términos de función jurisdiccional otorgada a las autoridades comunales, debe ser extendida para aquellos que no tienen inscrito su territorio pero que tradicionalmente vienen realizando sus actividades económicas y culturales.

Competencia personal
El artículo 149 de la Constitución no hace mención sobre quién o quienes se aplica la jurisdicción especial[44]. Entonces, siendo el ámbito de aplicación el territorio podríamos afirmar que el derecho consuetudinario se aplica a todas las personas que residen o que tradicionalmente realizan sus actividades dentro de ese territorio, sean miembros o no de la comunidad.

Aseveración que es reafirmado por el artículo 13 de Reglamento de Ley de Rondas Campesinas, pues señala que “La Ronda Campesina y Ronda Comunal, a base de las costumbres de la comunidad campesina, comunidad nativa, caserío u otro centro poblado al que pertenecen, pueden intervenir en la solución de conflictos que se susciten entre miembros de la comunidad u otros externos, dentro de su ámbito territorial”.

VI. LÍMITES A LA JUSTICIA COMUNAL: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

Nuestra Constitución ha reconocido la función jurisdiccional de las autoridades comunales y nativas, siempre que el derecho consuetudinario aplicado dentro de su ámbito territorial, no violente los derechos fundamentales de la persona.

En la misma línea regula el artículo 8º inciso 2 del Convenio Nº 169 de la OIT, cuando señala que los pueblos indígenas tienen “derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos” (las cursivas son nuestras).

Igualmente, el Reglamento de la Ley de Rondas Campesinas, estipula que en el ejercicio del derecho consuetudinario, “gozan del respeto a su cultura y costumbres por parte de la sociedad y las autoridades, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Convenio de la OIT, en la Constitución y las leyes”.

En este contexto, clásicamente podemos definir los derechos fundamentales como aquellos que están reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico, en especial por la Constitución; e incluso conforme a su artículo 3º y a la Cuarta Disposición Transitoria y Final se incluye entre los derechos fundamentales a aquellos recogidos en los diversos instrumentos internacionales los cuales el Perú ha ratificado[45].

Sin embargo, esta concepción de los derechos humanos [concepción clásica], es la concepción de seres humanos desconectados de su contexto histórico, cultural, social, esto es como si todos los hombres, por el hecho de ser humanos, no tienen diferencias y tienen evidentemente estos derechos en común. Pero se olvida de algo que es tan humano e importante como es el hecho de que somos integrantes de ciertas culturas, de nuestras familias, de nuestros clanes, de nuestras naciones, de nuestras tradiciones históricas y culturales que cuentan con sistemas de valores propios (diferentes).

Al mismo tiempo, es importarte resaltar que la ideología de los derechos humanos se origina en el pensamiento que pertenece al horizonte específico de la modernidad occidental. Entonces, el origen estrechamente circunscrito de esta ideología desmiente implícitamente sus pretensiones de universalidad.

Asimismo, pretender atribuir un carácter universal a los derechos humanos –según Raimundo Panikkar- resulta aseverar que la mayoría de los pueblos del mundo están comprometidos, prácticamente de la misma manera que las naciones occidentales, en un proceso de transición de una Gemeinschaft más o menos mítica [...] a una «modernidad» organizada de forma «racional» y «contractual», igual a la que conoce el mundo occidental industrializado. Ése es un postulado discutible[46].

Aunando, Esther Sánchez Botero citando a De Sousa Santos, afirma que el concepto de dignidad humana es una extensión abusiva de occidente, que no tiene en cuenta la existencia de otras concepciones y formulaciones de dignidad humana según las cuales los principios que rigen éstas, por estar sentados sobre bases y fundamentos no necesariamente accesibles a su lógica, chocan con el principio de dignidad humana de occidente[47].

Definido que es lo que entendemos por derechos fundamentales y sus implicancias con la diversidad cultural, debemos referirnos al límite que la Constitución establece para la justicia comunal. Al respecto, coincidiendo con el pronunciamiento de la Corte Colombiana, que establece como regla para el intérprete la “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía”[48]. Entonces debemos entender que la limitación del Estado debe ser ínfima, por ello toda interpretación de los derechos humanos debe efectuarse a partir de un análisis intercultural.

Pero la preocupación radica en saber cómo las autoridades comunales conceptúan los derechos humanos. Siendo el concepto de derechos humanos uno de carácter moderno, consideramos que esta limitación debe interpretarse de manera intercultural, de lo contrario sería un límite arbitrario. Obviamente, la base de esta consideración se encuentra en el reconocimiento de la pluralidad cultural que realiza la propia Constitución.

VII. INTERPRETACIÓN INTERCULTURAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Históricamente, la concepción de los derechos humanos fueron creados y reconocidos oficialmente para proteger al individuo de actos arbitrarios cometidos por el Estado o el Gobierno. Con el devenir de los tiempos, su universalidad colisiona con prácticas culturales que los desafían. Esta colisión no ha sido considerada inicialmente en los presupuestos de los derechos humanos. Siendo que la inevitable implicancia entre algunas culturas y los postulados de los derechos humanos fue una consecuencia inesperada.

Sobre el particular se tiene dos voces: una que formula que es universal el concepto de derechos humanos y otra que cuestiona esta postura argumentando que no todas las culturas comparten los valores que los derechos humanos, tal como son comprendidos en “occidente”, resguardan. Con el devenir, estas posturas se han polarizado de tal forma que algunos indican que la concepción sobre los derechos humanos no es universal y, por tanto, no debe imponerse a miembros de culturas “no occidentales”. Esta es la posición extrema del relativismo cultural. Otros postulan que la tutela del ser humano es inherente a todas las culturas, lo que convierte en universal esta concepción y su aplicación en un deber ser, lo que se vino a denominar universalismo cultural.

Para entender esta problemática, debemos iniciar señalando que el reconocimiento del derecho y la jurisdicción especial indígena amplía y enriquece la noción de Estado Social de Derecho, pues supone a su vez la participación de nuevos actores sociales (los indígenas) dentro del sistema de administración de justicia que aplicarán formas propias de resolución de conflictos, de acuerdo a su cosmovisión y patrones culturales[49]. De esta forma la justicia, valor superior del derecho, alcanza su verdadera dimensión para cada indígena, especialmente porque la retribución concreta que espera del orden jurídico responderá acorde a sus patrones culturales y no conforme a un derecho ajeno. Es así, como afirma Binder, el sistema judicial se transforma en un verdadero espacio de lucha política, pues las decisiones tomadas por los distintos operadores de justicia afectarán indiscutiblemente “…al conjunto de la vida social”[50].

En este contexto, las reflexiones Postmodernistas hablan de una concepción “multicultural” de los derechos humanos, como contenido de la política progresista y emancipadora, que cuestiona la función paternalista del Estado moderno. En el mismo sentido, De Sousa Santos, afirma que no existe un proceso de globalización genuino, sino que existen globalizaciones que surgen en tanto en cuanto emergen de éstas un determinado localismo, es decir, presuponen siempre la localidad[51]. Este nuevo postulado de interpretación de los derechos humanos busca superar el eterno debate sobre el universalismo y el relativismo cultural, como conceptos perjudiciales a una concepción emancipadora de los derechos humanos. Por lo que, la interpretación de los derechos humanos debe ser a la luz de un “diálogo intercultural”, pues “…no puede quedar en manos de una sola orientación cultural ni un solo aparato institucional, sin peligro de violentar el derecho a la diversidad”[52].

En las distintas cartas constitucionales de los países andinos, especialmente la peruana, el Estado reconoce el carácter pluricultural de la Nación y, consecuentemente, el derecho a la diversidad cultural. Además, reconoce el pluralismo legal, con el correspondiente derecho a la jurisdicción especial indígena/campesina (con sus autoridades jurisdiccionales y derecho). Por lo tanto, la definición e interpretación de los derechos humanos no puede quedar en manos de una sola orientación cultural ni un solo aparato institucional, sin peligro de violentar el derecho a la diversidad. Los derechos humanos deben ser definidos e interpretados con base en el diálogo intercultural. En primera instancia, cualquier presunta vulneración de los mismos debe ser tratada al interior de la propia jurisdicción especial. Y en ningún caso puede considerarse que el mero ejercicio de la jurisdicción especial, cuando ella corresponda, constituye una violación de derechos humanos -dado que su ejercicio constituye un derecho constitucional-[53].

Igualmente, Ricardo Colmenares Olivar, menciona que el discurso occidental sobre los derechos humanos -en especial, los derechos colectivos-, debe evolucionar hacia un diálogo entre culturas diferentes, pues cada pueblo y comunidad indígena, con su especificidad cultural, posee una concepción distinta de dignidad humana, que se aparta de los falsos conceptos globalizantes o universales[54]. En este sentido, los operadores de justicia no indígenas deben entender que las normas consuetudinarias son practicadas con conciencia por los indígenas y llegan a tener carácter obligatorio entre ellos, justamente por la repetición de estos actos en el tiempo.

Ante las posibles implicancias entre el derecho consuetudinario y los derechos fundamentales deberá procederse conforme a lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT que señala que deberán establecerse procedimientos adecuados para resolver dichos conflictos (Art. 8 inc. 2). Estos procedimientos deben crearse en coordinación con los pueblos indígenas (Art. 6 del Convenio), lo que busca garantizar la interpretación intercultural [diálogo intercultural] de los hechos y el derecho mismo, por consiguiente la diversidad que hacen las diferentes cartas de los países andinos. Siguiendo a Raquel Yrigoyen, una propuesta podría ser la conformación de tribunales mixtos compuestos por jueces estatales y autoridades indígenas/comunitarias que resuelvan mediante reglas de equidad los presuntos conflictos sobre los derechos humanos (y no con base en un solo derecho: el estatal o el derecho consuetudinario), tratando de analizar las diferentes posiciones (desde su propio marco cultural) y promover arreglos para prevenir la violencia o violación de derechos (atendiendo las demandas y necesidades de todas las partes).[55] El objetivo es que los pueblos y las autoridades indígenas/comunitarias constituyan verdaderamente en autoridades jurisdiccionales con todas las potestades que la Constitución les ha reconocido y no se queden como simples espectadoras. En la misma línea se pronuncia Will Kymlicka al sostener que en situaciones de multiculturalidad con presencia de pueblos indígenas, minorías nacionales o culturas societales con un nivel de autogobierno, el sometimiento de los mismos a un marco de derechos humanos no significa necesariamente que deban responder a una ley nacional ni a sus tribunales, sino que podrían crearse tribunales con participación equitativa tanto de la jurisdicción federal (nacional estatal) como de dichos pueblos indígenas o minorías.[56]

Por otro lado, cabe agregar que la palabra “coordinación” reconocida en la carta magna establece una relación horizontal y no de control, revisión o alguna forma de subordinación. Lo que se busca es establecer un sistema que posibilite la relación armónica y pacífica entre la jurisdicción especial y la jurisdicción ordinaria en condiciones democráticas y no de subordinación.

CONCLUSIONES

Ø El Estado, a través de su marco normativo constitucional, reconoce la pluralidad étnica y cultural de la Nación aceptando su valor como un aporte a la sociedad, y la protege desarrollando políticas de diverso tipo que permitan que todos alcancen un plano de igualdad y de mutuo respeto en los más diversos terrenos de la vida social, esto es respetando diferencias, se interactúe creativamente, produciendo en nuevas síntesis que enriquezcan a la sociedad peruana

Ø En el Perú existe un pluralismo cultural y jurídico extra sistémico conforme se desprende del artículo 149° de la Constitución y de la práctica comunal, por la coexistencia de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio territorial: el oficial u ordinario, que deriva de la sociedad occidental regulada por normas positivizadas y los consuetudinarios, propios de las culturas nativas y campesinas regulada por el derecho consuetudinario.

Ø A partir de la Constitución Política del Perú de 1993 se reconoce que las autoridades de las comunidades campesinas y nativas tienen potestad jurisdiccional dentro de su territorio y siempre que sus decisiones no afecten los derechos fundamentales vigentes en nuestro país, pero en la realidad esta practica jurisdiccional especial se realiza desde mucho antes a la conquista. Este parecer normativo se sustenta, además, en el hecho de que hemos ratificado el Convenio 169 de la OIT.

Ø La Jurisdicción Comunal como instancia judicial especial goza de total autonomía, por tanto no constituye una nueva instancia dentro de la jerarquía del poder Judicial, sino una instancia jurisdiccional distinta y autónoma, teniendo como único límite la no afectación de los derechos humanos; por consiguiente, sus decisiones adquieren la calidad de cosa juzgada y no son revisables por ninguna otra jurisdicción [oficial, etc].

Ø El Estado reconoce el carácter pluricultural de la Nación y, consecuentemente, el derecho a la diversidad cultural. Además, reconoce el pluralismo legal y la jurisdicción especial indígena/campesina. Por consiguiente, la definición e interpretación de los derechos humanos, limitador de la jurisdicción especial, no puede quedar en manos de una sola orientación cultural ni un solo aparato institucional, sin peligro de violentar el derecho a la diversidad. Los derechos humanos deben ser definidos e interpretados con base en el diálogo intercultural. En este sentido, resulta necesario la presencia de comisiones mixtas, conformados por magistrados del aparato jurisdiccional estatal ordinario y de autoridades comunales, a fin de determinar la presencia o no de lesión o quebrantamiento de los derechos fundamentales.

Ø No compartimos con la postura de aplicación de políticas criminales de integración consistente en que resulta aplicable las instituciones del Código Penal a todos los hechos ilícitos cometidos por los indígenas, sin estimar el lugar de la comisión, pues consideramos en atención a las normas internacionales y constitucionales señaladas se debe reconocer la autonomía a las comunidades campesinas y nativas, sobre todo, porque el artículo 18 inciso 3 del NCPP limita el conocimiento de la jurisdicción ordinaria en los casos de competencia de la jurisdicción especial comunitaria. Además, actualmente se verifica que la justicia practicada por las citadas comunidades contribuyen efectivamente a la paz social y reestablecen el orden en su sociedad, resultando aplicable las instituciones del derecho penal cuando la conducta ilícita se cometió en el territorio del derecho occidental.

BIBLIOGRAFÍA

1. ALVA ARÉVALO, Amelia; La consagración constitucional justicia comunal en el Perú y su plasmación en el ordenamiento jurídico - Análisis del artículo 149º de la Constitución.

2. ARANDA ESCALANTE, Mirva Victoria; Informe Externo “Las Rondas Campesinas en las Provincias Altas del Cusco”; Diciembre 2003;

3. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. ·”La Constitución de 1993. Análisis comparado” Editora RAO. Quinta edición. Septiembre de 1999. Lima-Perú.

4. BINDER, Alberto. “Entre la Democracia y la Exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual”. Argentina. Ediciones INECIP, 2001. En: www.derechoysociedad.org

5. COLMENARES OLIVAR, Ricardo. El Derecho Consuetudinario Indígena en Centro y Sur América: El caso Venezuela. Frónesis, dic. 2006, vol.13, no.3,

6. CHUNGA HIDALGO, Laurence; Pluralismo Jurídico en el Perú - 2007; http://laurencechunga.blogspot.com/2007/07/pluralismo-jurdico-en-el-per.html.

7. DEFENSORIA DEL PUEBLO. “El reconocimiento estatal de las rondas campesinas” Segunda edición. Lima- Perú. Septiembre del 2006.

8. Declaración Universal de los Derechos Humanos



9. DE SOUSA SANTOS, Boaventura; La globalización del derecho, los nuevos caminos de la regulación y la emancipación, Traducción de César Rodríguez; Santa Fé de Bogota, 1998, Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales e Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA.

10. DE SOUSA SANTOS, Boaventura; Refundación del Estado en América Latina – Perspectivas desde una epistemología del Sur; Editorial Tarea Asociación Gráfica Educativo – Julio 2010

11. DE SOUSA SANTOS, Buoaventura; “Una concepción multicultural de los Derechos Humanos”; Revista MEMORIA. Nº 101. México, 1997.

12. FERNÁNDEZ Sonia; Naciones Indígenas. Análisis histórico y constitucional de los casos de Argentina y Chile - 2001, en www.Alertanet.org (Foro II).

13. GÁLVEZ REVOLLAR Connie “El Pluralismo Jurídico en la Legislación Indigenista Republicana”. Tesis de grado para optar el título de Abogada. Universidad de Lima. Lima, 1997.

14. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; “Hitos del Reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalismo andino”. En Berraondo (coord.): Pueblos Indígenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto – 2008.

15. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; Un Nuevo Marco Para la Vigencia y Desarrollo Democrático de la Pluralidad Cultural y Jurídica. Constitución, Jurisdicción Indígena y Derecho Consuetudinario, CEAS- Desfaciendo Entuertos, Lima, 1995

16. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; “Políticas históricas de relación estado-pueblos indígenas en los países andinos, nuevo constitucionalismo y posibles acuerdos constructivos” en: Curso de Verano Tratados y otros acuerdos constructivos entre estados y pueblos indígenas. Sevilla Universidad Internacional de Andalucía -2001.

17. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; “Pluralismo jurídico, derecho indígena y jurisdicción especial en los países andinos” en: Revista El Otro Derecho No 30, Variaciones sobre la justicia comunitaria. Bogotá: ILSA, 2004.

18. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; “Apuntes sobre el artículo 149 de la Constitución Peruana”, en Desfaciendo Entuertos. No 3-4, 1994. Lima: IPRECONM, y (1995b)

19. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; Constitución, Jurisdicción indígena y derecho consuetudinario. Un nuevo marco para la vigencia y desarrollo democrático de la pluralidad cultural y jurídica. Lima: CEAS y Deshaciendo Entuertos - 1995

20. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; Pautas de Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal. Guatemala, Fundación Myrna Mack – 1999.

21. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; Rondas campesinas y desafíos del pluralismo legal en el Perú; http://jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Fajardo.pdf.

22. MARZAL, Manuel; Historia de la Antropología Indigenista; México y Perú; Lima PUCP, 1986.

23. MERRY, Sally Engle; “Pluralismo Legal” en Law and Society Review; Vol. 22, Nº 5, 1988. (Traducción de Eduardo Castillo, Rosa Kong y Martín Moscoso para el curso de Sociología del Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú),

24. PEREZ ARROYO, Miguel; Derecho Penal y Derecho Procesal Penal Contemporáneo – cuestiones fundamenales; fondo editorial del INPECCP. Marzo 2010.

25. SANCHEZ BOTERO, Esther; Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia; Edición Universidad Nacional de Colombia – 2010.

26. SÁNCHEZ BOTERO, Esther, La Jurisdicción Especial Indígena, Procuraduría delegada de Asuntos Étnicos, Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogota, 2000

27. Revilla, en De TRAZEGNIES; Comunidades Campesinas y Nativas en el nuevo contexto nacional; Lima, ARA Editores – 1995; pag.41

28. Acuerdo Plenario N° 01-2009/CJ-116:

29. Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo

30. Declaración universal de los Derechos Humanos

31. Decreto Supremo Nº 025-2003-JUS

32. Ley de Rondas Campesinas.

33. Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia







--------------------------------------------------------------------------------
NOTAS



[1] Juez Supremo Titular, integrante del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Profesor de Derecho Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

[2] Pluralismo Jurídico, Fundamentos de una nueva cultura del Derecho.

[3] PEREZ ARROYO, Miguel; Derecho Penal y Procesal Penal Contemporáneo; Edición Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales (INPECCP) – 2010; Pag. 52.

[4] PEREZ ARROYO, Miguel; Op. Cit. Pag. 53.

[5] ARANDA ESCALANTE, Mirva Victoria; Informe Externo “Las Rondas Campesinas en las Provincias Altas del Cusco”; Diciembre 2003; pag. 2.

[6] Artículo 149º. - “Las autoridades de las comunidades Campesinas y nativas con el apoyo de las Rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona.

La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los juzgados de Paz y demás instancias del Poder Judicial.

[7] CHUNGA HIDALGO, Laurence; Pluralismo Jurídico en el Perú; http://laurencechunga.blogspot.com /2007/07/pluralismo-jurdico-en-el-per.html. Pluralismo Jurídico en el Perú – 2007.

[8] Ibídem

[9] BERNALES BALLESTEROS, Enrique; ”La Constitución de 1993. Análisis comparado”; Editora RAO - Quinta edición, Septiembre de 1999; Lima-Perú; pag. 155.

[10] Ibídem 157

[11] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; “Hitos del Reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalismo andino”. En Berraondo (coord.): Pueblos Indígenas y derechos humanos; Bilbao: Universidad de Deusto – 2008; Pag.538

[12] BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS; La globalización del derecho, los nuevos caminos de la regulación y la emancipación, Traducción de César Rodríguez; Santa Fé de Bogota, 1998, Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales e Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA; pag. 19.

[13] MERRY, Sally Engle; “Pluralismo Legal” en Law and Society Review Volumen 22, Nº 5, 1988; (Traducción de Eduardo Castillo, Rosa Kong y Martín Moscoso para el curso de Sociología del Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú; pag. 2.

[14] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; Un Nuevo Marco Para la Vigencia y Desarrollo Democrático de la Pluralidad Cultural y Jurídica. Constitución, Jurisdicción Indígena y Derecho Consuetudinario; CEAS-Desfaciendo Entuertos; Lima – 1995; pag. 5.

[15] DE SOUSA SANTOS, Boaventura; Refundación del Estado en América Latina – Perspectivas desde una epistemología del Sur; Editorial Tarea Asociación Gráfica Educativo – Julio 2010; pag. 89

[16] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; Hitos del Reconocimiento del Pluralismo Jurídico y el Derecho Indigena en las Políticas Indigenistas y el Constitucionalismo Andino; Publicado en: Berraondo, Mikel (coordinador): Pueblos Indígenas y derechos humanos; Bilbao: Universidad de Deusto, 2006; (pag. 537-567)

[17] MARZAL, Manuel; Historia de la Antropología indigenista; México y Perú. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú – 1986; Pag. 43.

[18] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; “Políticas históricas de relación estado-pueblos indígenas en los países andinos, nuevo constitucionalismo y posibles acuerdos constructivos” en: Curso de Verano Tratados y otros acuerdos constructivos entre estados y pueblos indígenas. Sevilla Universidad Internacional de Andalucía - 2001. e, “Hitos del Reconocimiento del Pluralismo Jurídico y el Derecho Indigena en las Políticas Indigenistas y el Constitucionalismo Andino”; Publicado en: Berraondo, Mikel (coordinador): Pueblos Indígenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto, 2006. (pag. 537-567 )

[19] FERNÁNDEZ Sonia; Naciones Indígenas. Análisis histórico y constitucional de los casos de Argentina y Chile, en www.Alertanet.org (Foro II). De esta autora tomo valiosa información sobre los pueblos no sometidos de Chile y Argentina. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel (2006): “Hitos del Reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalismo andino”. En Berraondo (coord.): Pueblos Indígenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto. (pp.537—567)

[20] Ibidem.

[21] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; “Hitos del Reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalismo andino”. En Berraondo (coord.): Pueblos Indígenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto – 2006; (pag.. 537-567)

[22] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; “Hitos del Reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalismo andino”. En Berraondo (coord.): Pueblos Indígenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto – 2006. (pag.537 a 567)

[23] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel (2004d): “Pluralismo jurídico, derecho indígena y jurisdicción especial en los países andinos” en: Revista El Otro Derecho No 30, Variaciones sobre la justicia comunitaria; Bogotá: ILSA, 2004; (pag. 171-196).

[24] CLAVERO, Bartolomé; Derecho Indígena y cultura constitucional en América. México: Siglo XXI Editores- 1994; YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; “Apuntes sobre el artículo 149 de la Constitución Peruana”, en Desfaciendo Entuertos. No 3-4, 1994. Lima: IPRECONM, y (1995b)

[25] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel: “Legal Pluralism, Indigenous Law and the Special Jurisdiction in the Andean Countries”, en Beyond Law, Informal Justice and Legal Pluralism in the Global South Vol. 10, Issue # 27, 2004.

[26] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. T-523/97.

[27] A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.

[28] Artículo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas.

Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.

El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

[29] Acuerdo Plenario N° 01-2009/CJ-116:

Si el fundamento del artículo 149° de la Constitución es que los pueblos con una tradición e identidad propias en sede rural resuelvan sus conflictos con arreglo a sus propias normas e instituciones –el artículo 8°.2 del Convenio fija como pauta que dichos pueblos tienen derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias-, es obvio que al ser las Rondas Campesinas parte de ese conglomerado social y cultural, actúan en un espacio geográfico predeterminado y lo hacen conforme al derecho consuetudinario –cuya identificación y definición previa es tarea central del juez-, deben tener, como correlato, funciones jurisdiccionales en lo que le es privativo [Conforme: DEFENSORÍA DEL PUEBLO: El reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas, Lima, octubre, 2004, páginas 23/28]. Las Comunidades Campesinas y Nativas, en suma, no son los únicos titulares del derecho a la identidad cultural y del derecho consuetudinario.

Es cierto que el artículo 1° de la Ley número 27908 –en igual sentido el Reglamento de esa Ley (Decreto Supremo número 25-2003-JUS, del 30.12.2003)- ratifica las funciones de seguridad de las Rondas Campesinas dentro de su ámbito territorial y precisa que estas últimas apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, y colaboran con la solución de conflictos. Sin embargo, en vía de integración y según los parámetros constitucionales ya abordados, ha de entenderse que las funciones referidas al control del orden y a la impartición de justicia son ínsitas a las Rondas Campesinas tanto si éstas se originan en el seno de las citadas Comunidades y son expresión de ellas en la medida que sus normas internas lo autoricen, cuanto si surgen en aquellos espacios geográficos rurales en los que no existe Comunidades Campesinas, puesto que, como el propio artículo 1° preceptúa, son formas autónomas y democráticas de organización comunal. Cabe resaltar que en muchos casos las funciones jurisdiccionales en cuestión se dan no solo como un intento de reivindicar y afirmar sus propias esferas, sino que vienen „propiciadas‟ por la ausencia o casi nula existencia de presencia estatal.

[30] SÁNCHEZ BOTERO, Esther; La Jurisdicción Especial Indígena; Procuraduría delegada de Asuntos Étnicos, Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogota, 2000; pág. 131.

[31] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; Constitución, Jurisdicción Indígena y derecho consuetudinario. Un nuevo marco para la vigencia y desarrollo democrático de la pluralidad cultural y jurídica; Lima: CEAS y Deshaciendo Entuertos – 1995; Pag. 40.

[32] Vigente en determinados departamentos del país.

[33] PEREZ ARROYO, Miguel; Op. Cit. Pag. 61-63.

[34] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; Constitución, Jurisdicción Indígena y Derecho Consuetudinario; Edición PUCP – Lima 1995; pag.43

[35] ARANDA ESCALANTE, Mirva Victoria; Informe Externo “Las Rondas Campesinas en las Provincias Altas del Cusco”; Diciembre 2003; pag. 2

[36] REVILLA, en De TRAZEGNIES; Comunidades Campesinas y Nativas en el nuevo contexto nacional; Lima, ARA Editores – 1995; pag.41

[37] DEFENSORIA DEL PUEBLO; “El reconocimiento estatal de las rondas campesinas”; Edición Septiembre del 2006, Lima – Perú; Pag. 50.

[38] MARZO, Pier Paolo; “Presentación”, en DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Reconocimiento estatal de las rondas campesinas…, cit.

[39] Decreto Supremo Nº 025-2003-JUS, artículo 13, párrafo 2: “Son materias conciliables únicamente las relacionadas con la posesión, el usufructo de la propiedad comunal, bienes y el uso de los diversos recursos comunales” (la cursiva es nuestra).

[40] Ley de Rondas Campesinas: Artículo 1°.- Personalidad jurídica: Reconócese personalidad jurídica a las Rondas Campesinas, como forma autónoma y democrática de organización comunal, pueden establecer interlocución con el Estado, apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, colaboran en la solución de conflictos y realizan funciones de conciliación extrajudicial conforme a la Constitución y a la Ley, así como funciones relativas a la seguridad y a la paz comunal dentro de su ámbito territorial. Los derechos reconocidos a los pueblos indígenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca.

Artículo 7°.- Actividades en beneficio de la paz comunal

Las Rondas Campesinas en uso de sus costumbres pueden intervenir en la solución pacífica de conflictos suscitados entre los miembros de la comunidad u organizaciones de su jurisdicción y otros externos siempre y cuando la controversia tenga su origen en hechos ocurridos dentro de su jurisdicción comunal.

[41] Las cursivas son nuestras

[42] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; Rondas campesinas y desafíos del pluralismo legal en el Perú; y ALVA ARÉVALO, Amelia; La consagración constitucional justicia comunal en el Perú y su plasmación en el ordenamiento jurídico - Análisis del artículo 149º de la Constitución; http://www.dar.org.pe/hidrocarburos/RELAJU/Congreso%20PDF/Mesa2/Amelia%20Alva.pdf

[43] Artículo 13.2. La utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Artículo 14 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

[44] Es interesante traer a colación aquí lo señalado en la Sentencia Nº 349-96 de la Sala de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional de Colombia, en lo que respecta a las jurisdicciones especiales, diferencia dos situaciones: “Una es aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los que se ven involucrados miembros de comunidades distintas (v.g. un blanco y un indígena, un negro y un indígenas, indígenas de dos comunidades diferentes). La otra es la situación típicamente interna, es decir, una situación en la que todos los elementos definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta pertenece a la comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece también a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la misma. La distinción es relevante, porque en tanto en el primer caso los sujetos involucrados pertenecen a ambientes culturales diversos, en el segundo, todos comparten, en principio, la misma tradición”.

[45] Declaración universal de los derechos humanos, entre otros.

[46] La notion des droits de I'homme est-elle un concept occidental?», en: Diogene, París, octubre-diciembre de 1982, p. 98.

[47] SANCHEZ BOTERO, Esther; Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia; Edición Universidad Nacional de Colombia – 2010; pag. 136.

[48] Sentencia T‑349/96 – Colombia: DERECHO A LA SUPERVIVENCIA CULTURAL –PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL

[49] COLMENARES OLIVAR, Ricardo; El Derecho Consuetudinario Indígena en Centro y Sur América: El caso Venezuela; Frónesis, dic. 2006, vol.13, no.3; (pag.56-99).

[50] BINDER, Alberto; “Entre la Democracia y la Exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual”; Argentina, Ediciones INECIP, 2001; En: www.derechoysociedad.org

[51] DE SOUSA SANTOS, Buoaventura; “Una concepción multicultural de los Derechos Humanos”; Revista MEMORIA. Nº 101. México, 1997; pag. 44

[52] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; Pautas de Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal; Guatemala, Fundación Myrna Mack – 1999; pag. 40.

[53] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; Pluralismo Jurídico, derecho indígena y jurisdicción especial en los países andinos; (Pag. 188-190)

[54] COLMENARES OLIVAR, Ricardo; El Derecho Consuetudinario Indígena en Centro y Sur América: El caso Venezuela; Frónesis, dic. 2006, vol.13, no.3; (pag.56-99).

[55] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; Op. Cit ; pag. 189.

[56] Kymlicka cuestiona el supuesto que los pueblos indios tengan que someterse a la Constitución o a tribunales federales, compuestos exclusivamente por jueces no indios. Sugiere que se podría “acordar la creación de un tribunal bilateral de derechos humanos (...), en el cual ambas partes [estuviesen] equitativamente representadas”. (Kymlicka, 1996: 232-3).




(*) El presente artículo saldrá publicado en la siguiente edición de RAE Jurisprudencia, Nº 35, Mayo, 2011.

No hay comentarios:

Publicar un comentario