En esta oportunidad entrevistamos al Dr. Fernando Cantuarias, quien nos expuso acerca del arbitraje de inversiones, y la situación actual que el Perú ocupa frente a este tipo de arbitrajes llevados ante el CIADI.1. ¿Cuándo hablamos de un arbitraje en materia de inversiones?
Eso depende de la legislación del Estado involucrado o del Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (BIT en sus siglas en inglés) o del Tratado de Libre Comercio (TLC) que se invoque.
El CIADI es un centro de arbitraje que tiene como particularidad que ha sido creado mediante Tratado y que sólo administra arbitrajes referidos a inversiones.
El artículo 25 del Tratado CIADI establece que, para acceder a su administración se requiere: a) Que el Estado receptor de la inversión y el Estado del cual el inversionista sea su nacional, sean miembros del Tratado CIADI; b) Que exista un acuerdo de arbitraje por escrito; c) Y que la controversia sea una legal referida a una inversión.
3. ¿Cuáles son las formas de manifestar el consentimiento para someterse a un arbitraje CIADI (para un inversionista y para un Estado)?
a. El primero, la suscripción de un convenio arbitral contenido en un contrato de inversión. Por ejemplo, el acuerdo arbitral contenido en el convenio de estabilidad jurídica celebrado por el Estado peruano con Duke Energy al amparo del Decreto Legislativo No. 757 y que culminó con un arbitraje ante el CIADI.
b. Algunos Estados ofrecen en sus legislaciones sobre inversiones el acceso al CIADI (el Perú, no contiene un ofrecimiento similar)
c. El ofrecimiento que los Estados realizan al suscribir los BITs y TLCs.
4. ¿Qué criterios existen para determinar la nacionalidad de un inversionista cuando éste tiene doble nacionalidad o es una persona jurídica?
Todo dependerá de los que disponga el TLC o BIT involucrado y si el arbitraje se realiza o no ante el CIADI (ya que potencialmente se puede llevar adelante ante otro centro de arbitraje o mediante un arbitraje ad hoc bajo reglas UNCITRAL).
Si el arbitraje es ante el CIADI, el Tratado CIADI exige que el inversionista persona natural no tenga la nacionalidad del Estado receptor de la inversión al momento de pactarse el arbitraje y al momento en que éste se inicia. Fuera del ámbito del CIADI, generalmente (a falta de una disposición expresa en contrario) se apela a la nacionalidad predominante.
En el caso de una persona jurídica, la nacionalidad generalmente se establece por el lugar de constitución, aunque algunos BITs y TLCs establecen condiciones y requisitos especiales, a efectos de evitar el treaty shopping.
5. Qué tipo de controversias pueden ser sometidas al CIADI?
Únicamente controversias referidas a inversiones. Sin embargo, aquí cabe destacar que conforme a la mayoría de BITs y TLCs existentes (en especial aquellos celebrados por el Estado peruano), prácticamente todo aporte realiza por un extranjero suele calificar como una inversión.
6. ¿Se desnaturaliza el arbitraje de inversiones al pactar un arbitraje ad hoc (CNUDMI) o un arbitraje administrado por una institución como
Para nada! Son claramente alternativas al CIADI. Sin embargo, el CIADI goza de una serie de beneficios frente a cualquier otra alternativa que lo hace único en su género: a) Cuando uno arbitra fuera del CIADI, la sede del arbitraje es muy importante. Así, si las partes acuerdan arbitrar en París será de aplicación la ley de arbitraje de Francia y serán sus tribunales judiciales los que supervisarán el arbitraje. En cambio, cuando uno arbitra ante el CIADI, no existe en términos estrictos una “sede”, ya que independientemente de dónde se arbitre, únicamente será de aplicación el Tratado CIADI y sus reglas de arbitraje y únicamente supervisará dicho arbitraje los órganos previstos por el propio Tratado CIADI; y, b) Fuera del CIADI, si el laudo por ejemplo dictado en París se quiere hacer valer en otro Estado, pues el interesado deberá intentar su reconocimiento y ejecución al amparo de la Convención de Nueva York de 1958. En cambio, un laudo CIADI se considera reconocido per se en los 144 Estados miembros de dicho Tratado.
7. ¿Qué opinión le merece, a grandes rasgos,
En el ámbito del CIADI el recurso más importante contra un laudo lo constituye el recurso de anulación, en base a 5 causales taxativas, las que en modo alguno permiten la revisión del fondo de la controversia. Para estos efectos, el CIADI constituye un nuevo tribunal (denominado comité ad hoc).
En el caso que se me pregunta, la República Argentina argumentó como defensa es “estado de necesidad” derivado de su legislación doméstica, del derecho consuetudinario internacional y de un artículo expreso del BIT Argentina-Estados Unidos.
El Tribunal Arbitral descartó la aplicación del derecho interno argentino, pero al momento de analizar los otros dos escenarios propuestos, fue de la opinión que no se daba cumplimiento a los requisitos dispuestos por el derecho consuetudinario internacional y, en consecuencia, carecía de objeto analizar el artículo del BIT, ya que éste debía recoger los mismos requisitos.
Recurrido en anulación el laudo, el comité ad hoc identificó que el “estado de necesidad” contenido en el derecho consuetudinario internacional y en el BIT eran diferentes y que, por lo tanto, el Tribunal Arbitral debió analizarlos por separado. Este error del Tribunal Arbitral configuró, en opinión del comité ad hoc, una causal de anulación del laudo.
En mi opinión, efectivamente el Tribunal Arbitral cometió un error, pero fue jurídico; es decir, irrevisable en sede de anulación del laudo (que no es una instancia de apelación). Lamentablemente considero que el comité ad hoc excedió sus funciones y esto puede generar graves distorsiones, siendo la primera, que esto promoverá que los Estados siempre pidan la anulación del laudo, aunque no tengan razón alguna para hacerlo.
8. ¿Considera que ha sido beneficioso para el Estado Peruano ser parte del CIADI? (a la luz de los casos en que ha sido demandado).
No existe duda alguna que ha sido beneficioso, y ello se verifica analizando el crecimiento de las inversiones extranjeras en el Perú.
Nuestro país no ha sufrido muchas demandas y ello se ha debido, creo yo, al respeto a las reglas del juego durante las últimas dos décadas. Ojalá hallamos aprendido la lección y apostemos a más inversión y menos a “salvadores de la patria”.
9. Sobre el nuevo caso CIADI para el Perú, Renée Rose Levy de Levi c. República del Perú (Caso CIADI N° ARB/10/17) ¿Propiciará un desarrollo en el ámbito local en materia de inversiones?
Lamentablemente el Perú tiene la “política” de mantener en secreto estos temas. Salvo en el caso de los TLC Perú-Estados Unidos, Perú-Chile y Perú-Canadá que obligan a una amplia transparencia, el resto de tratados internacionales suscritos por el Perú y la legislación doméstica en materia de inversiones, no exigen al Estado peruano que haga transparente las controversias a las que es sometido.
Este es el caso de esta nueva demanda iniciada, hasta donde tengo conocimiento por una “ciudadana francesa” que sería “accionista” del Banco Nuevo Mundo, quien reclama a partir del BIT Perú-Francia. Esto es todo lo que se conoce a la fecha.
