jueves, 23 de diciembre de 2010

Crisis financiera, Derecho Registral y el Análisis Económico del Derecho

Entrevista a Enrique Rajoy Brey y Fernando Méndez

Luego de llevarse con éxito el XVII Congreso Internacional de Derecho Registral, tuvimos oportunidad de entrevistar a los Drs. Enrique Rajoy Brey (ER), y Fernando Méndez (FM), expositores españoles con una gran trayectoria reconocida, ambos a la vez son registradores, quienes nos hablan en esta oportunidad sobre la crisis financiera hipotecaria surgida en Estados Unidos, y que tuvo diversos efectos económicos en España y Europa en general, como también de la función del registro y de la influencia del Análisis Económico del Derecho (AED) en estos temas.

RAE ¿Qué factores considera Ud. que género la formación de la burbuja hipotecaria?

(ER) La crisis hipotecaria, es un tema bien complejo, pero que podemos explicar en tres o cuatros pinceladas resumida. En principio, las hipotecas subprime que surgen en Estados Unidos, hipotecas concedidas a deudores que no tenían capacidad económica suficiente para hacer frente a un monto que las empresas imponían, que incluso partían de una sobrevaloración muchas veces de la propiedad, que los agentes de tasación realizaban un poco en función de los propios intereses bancarios quienes decían cuanto deberían valer y prestar. Estas hipotecas concedidas se trasladaban al mercado hipotecario secundario, con lo cual las agencias bancarias tenían el beneficio que ellas no asumían literalmente el riesgo porque las transacciones hacían era que se redujeran o transfirieran los riesgos al mercado secundario. Claro, ahí sería criticable por un lado la actuación de los agentes de calificación de riesgo porque no estuvieron a la altura, porque cuando se trataba de ejecutar o recuperar ese dinero en las hipotecas, éstas empezaron a fallar, y con ello empieza el pánico, y los pánicos siempre son terroríficos, y luego, el resto es una bola de nieve, dado que luego es difícil distinguir entre una hipoteca buena y mala, y con esto faltaba dinero y la posibilidad de hacer refinanciamiento.

RAE: Pese a esta crisis financiera se sigue registrando un notable incremento de la demanda de inmuebles, con el consiguiente aumento del valor de las propiedades, ¿Ud. cree que este tipo de situación agravan la crisis hipotecaria?

(ER): Si se habla de los precios, hablar de burbujas en el caso de España y en el caso de otros países es sumamente complejo, las cosas no tienen un valor objetivo, depende mucho de la demanda y la oferta, lo cierto es que existía una excesiva liquidez en el mercado. Los bancos realizaban demasiados préstamos y créditos, eso provocó que existiera mucho dinero en circulación, y con esto las cosas empiezan a costar más, porque existe una demanda muy fuerte por ellas, por ende su precio sube. El problema no es tanto de la existencia de una burbuja, sino que derepente desaparece esa liquidez en el mercado, la gente empieza a ahorrar mucho más, y ya no invierte, ya no compra bonos hipotecarios, los bancos empiezan a recibir menos dinero y en el mercado empiezan las cosas a bajar de precio. Las cosas al no tener un valor objetivo, por estar sujetas a la ley de la oferta y la demanda, lo que ha hecho que mucha gente haya dejado de pagar.

La situación de América Latina ha tenido un impacto diferente a lo que ha sucedido en Estados Unidos, en España y otros países. Al contrario, es posible que la haya beneficiado, no ha habido este fenómeno de las hipotecas, y no le ha llegado a afectar.

RAE: ¿Cual es la influencia que actualmente recibe España sobre el Análisis Económico del Derecho en temas legislativos o jurisprudenciales?

(FM) Bueno, efectivamente el denominado análisis económico del derecho o Law and Economics se desarrolla básicamente desde los trabajos de Coase los cuales tienen un fuerte impacto en la visión de la economía situando al análisis de los derechos de propiedad en el centro, pero esto que nos parece tan novedoso, no lo es tanto, por ejemplo en los planes de estudio de las facultades de leyes españolas de 1803 era obligatorio estudiar ambas áreas a la vez, para lo que hoy nosotros son facultades de leyes, antes era para lo que hoy es para nosotros serían además facultades de economía. Los juristas tenían muy claro que lo que tenían que hacer era elaborar reglas que les permitiera explotar eficientemente la escasez, lamentablemente, el advenimiento del positivismo y el desarrollo de distintas corrientes en Europa ha hecho que los juristas se hayan convertido básicamente en intérpretes de textos legislativos y hayan abandonado lo que yo creo lo que es la misión fundamental de jurista lo cual es el producir e interpretar normas que optimicen las explotación y asignación de recursos, de hecho si los juristas incorporáramos argumentos de eficiencia en nuestro análisis, digamos que en este mundo los economistas tendrían bastante poco que hacer, porque el análisis económico requiere una abstracción, una categorización que se traduce en análisis económico ¿qué impacto tiene esto? El impacto que tiene en España es escaso pero creciente en España, y esto por qué es, el impacto es escaso, porque el problema del análisis económico del derecho convierte a cada uno aprendiz de su propia ciencia, al jurista que conoce a las normas lo convierte en aprendiz porque no entiende la racionalidad interna de las cosas, y al economista que cree que dispone de una especie de decálogo que le permite entender todo, el AED le pone de manifiesto que si no conoce a fondo la institución no puede proponer modificar leyes que garanticen eficiencia, y esto lo vuelve bastante antipático, tanto a los ojos de juristas como economistas, pero en un mundo donde la escasez es creciente, la calidad de la regulación es cada vez más difícil para garantizar un desarrollo sostenible de los que habitamos el planeta, que cada vez somos más.

RAE: Uno de los temas que preocupa al AED es la propiedad. En el Perú mucho se ha discutido si el registro debe ser declarativo o constitutivo ¿se puede garantizar mejor la propiedad si se opta por un registro constitutivo?

(FM): El planteamiento de si el registro debe ser declarativo o constitutivo, es un planteamiento tradicional pero incorrecto, y eso está íntimamente ligado a si la propiedad es un derecho real o personal, algo que nos puede sorprender. Pero por ejemplo en el análisis norteamericano se da por supuesto que es un derecho de crédito, la propiedad es un acuerdo entre individuos sobre el uso de las cosas, pero es un acuerdo entre individuos. Si nosotros construimos la propiedad como un ius in rem que es como se considera en Europa y en ciertos autores norteamericanos que se haga para entender adecuadamente la realidad, si queremos que sea un ius in rem en una sociedad impersonal como en la que vivimos, o el registro es un registro de fe pública, un registro de derechos, o la propiedad no puede ser un derecho real, ¿porqué? Por que no es posible protegerla con una regla de propiedad, que es lo que define a un derecho para desarrollarlo, este es el planteamiento que a mí me parece correcto. Comprendo que esto pueda sonar extraño, pero la cuestión es que viviendo en una sociedad impersonal no podemos estar seguros que la persona que nos transfiere algo es dueña o no, salvo que el Estado tome un papel muy activo, a través del registro para reconocer quien es dueño y quien no, por lo tanto nos resuelve el problema de saber a quien podemos comprar, quien tiene el poder de disposición, solo de esa manera quien compra está protegido por la real propiedad, y por tanto el derecho ser un ius in rem sino no, y por lo tanto perdemos todas las ventajas, de la explotación de los bienes por la vía de los derechos reales, en lugar de los derechos personales, especialmente cuando se trata de bienes inmuebles, porque los inmuebles tiene la característica que hace que el tráfico con ello sea complejo, porque admite la explotación simultánea a través de varios derechos recayentes simultáneamente sobre el mismo bien, no todos los cuales, además, son visibles. Entonces, o esto lo organizamos bien o el tráfico de bienes va ser bastante complicado por lo tanto la posibilidad de explotarlos disminuye.

RAE: La función económica del Registro en estos casos reduciría los costos de transacción ¿Cómo se cumple esta función en el Registro Español?

(FM): Ciertamente, la contratación impersonal está llena de incertidumbres, cuya resolución da lugar a los costos de transacción, hay incertidumbres que el individuo puede resolver por sí solo, puede ver si hay ruido o no en la zona, puede un montón de cosas, pero hay otras incertidumbres que él no puede resolver, necesita la colaboración de quien le vende, pero quien le vende no está interesado en resolvérsela porque supondría por ejemplo una rebaja de precio, entonces es necesario que intervenga un tercero imparcial para resolver éstas incertidumbres confiablemente, de manera no manipulable porque no está interesado en los intereses de las partes. La función del registro en la propiedad consiste precisamente en que esta contratación entre extraños, el adquirente pueda resolver incertidumbres que necesita despejar para definir si compra o no, de manera que el vendedor no pueda callar lo que quiera. Por lo tanto, la función del registro es esencial en el ámbito inmobiliario.

RAE: ¿Cuál es la función económica de la prescripción adquisitiva?

(FM): Reducir incertidumbre, la prescripción adquisitiva, recuérdese que en el Derecho Romano, se adquiere o por tradición o usucapión, porque la usucapión, porque en algún momento yo debo saber que soy el dueño, y en el derecho romano establece plazos breves, pero la prescripción y el mercado no son compatibles, el mercado no puede esperar 30 años para que se celebre una transacción, el registro resuelve este problema, bueno, lo resuelve si son registros de derechos que funcionen bien, sino no resuelve este problema, y por lo tanto la usucapión sigue siendo innecesaria y no tendría sentido. Es necesario que el registro tenga oponibilidad y para hacerla compatible con el mercado, tiene que poseerla a título de propietario.

RAE: ¿A raíz de la crisis financiera, podríamos decir que es necesario regular el mercado?

El mercado no falla nunca, lo que falla es la regulación, la regulación es buena o es mala. Ha fallado la regulación, qué fallo, cuando los calificadores no tienen los incentivos necesarios y se producen resultados no deseados. Regular mejor no significa reducir incentivos sino ajustar mejor los incentivos. El teorema de Coase es generalmente aceptado pero tiene un pequeño problema, dado que parte de que hay una asignación de los derechos inicialmente existentes por vía contractual, que da lugar exclusivamente ha problemas entre dos personas, esto no es así, los problemas no solo se da entre comprador y vendedor, sino también entre otras partes. La visión bipolar del derecho de propiedad a que da lugar la teoría cousiana de los derechos de propiedad es algo que hay que corregir, hay que ver el derecho de propiedad como un derecho real, como un derecho frente al mundo, y por lo tanto no se puede tener una visión insular del contrato, sino hay que tener una visión de interconexión contractual, y con esta visión resolver los problemas, teniendo por tales garantizar a los clientes de las incertidumbres. Lo de Coase es perfecto si los contratantes fueran Robinson Crusoe y Viernes, son dos personas y resuelven sus disputas, y queda todo entre las partes, pero como en el mercado existen muchas personas y los bienes van transitando por un sin fin de personas y es esta perspectiva la que hay que afrontar.